中间经济会议再提反垄断法，传送哪些新数据信号？，反垄断法的具体方法

平台反垄断成焦点将数据和算法纳入考量

新

时隔14年，中国迎来新修的反垄断法。反垄断法有“经济宪法”之称，在“强化反垄断和防止资本无序扩张”的背景下，据为解决实践中出现的规定较为原则、对部分垄断行为处罚力度不够、回应数字经济等问题，反垄断法迎来首次修订。

此次反垄断修法有何看点？如何强化平台经济反垄断规则？新法又对企业合规提出怎样的新要求？南都记者采访多位长期关注反垄断领域以及参与修法的核心专家，逐一盘点。

实践

回应数字经济是关键

反垄断法修订，酝酿已久。梳理官方消息的时间线，2018年9月，十三届全国人大常委会公布立法计划，将反垄断法修订列入二类立法项目。2019年，负责统一反垄断执法工作的国家市场监管总局开始启动修订工作，于2020年1月公布修订草案送审稿面向社会征求意见。2021年10月19日，反垄断法修正草案提请十三届全国人大常委会第三十一次会议审议。2022年6月21日至24日，反垄断法修正草案迎来二次审议。

多位反垄断专家告诉南都记者，关于修法的讨论，早在2018年三家反垄断执法机构还未整合前就开始了。商务部、国家发改委和原国家工商总局曾分别或共同开展过修法的委托课题研究，来来回回进行多次讨论。

王晓晔告诉南都记者，自2008年开始实施，中国反垄断法走过十余年。经过这么长的执法实践，自然会认识到法律存在的问题。当前，全球正掀起数字经济领域的反垄断潮流。受此影响，中国反垄断法修订也需要思考如何回应数字经济挑战，对相关的反垄断规则进行明晰和调整。

反垄断法修订或许是必然，但草案二审即通过让不少专家直言“没想到”。根据《立法法》规定，列入常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议后再交付表决。但是各方面意见比较一致的，可以经两次审议即交付表决；调整事项较为单一或者部分修改的法律案，各方面的意见比较一致时，也可经一次审议就通过。

从公开信息看，反垄断法修正草案二审通过，在三天前已有迹可循。6月21日下午，十三届全国人大常委会第三十五次会议举行第一次全体会议。会上，宪法和法律委员会认为，反垄断法修正草案已比较成熟，建议提请本次常委会会议审议通过。

6月24日早上，十三届全国人大常委会会议表决通过修改反垄断法的决定，自2022年8月1日起施行。至此，反垄断法修正草案敲定了最终版本。

亮点

探索规制“算法共谋”

在中国反垄断法实施的十余年期间，互联网行业蓬勃发展，新业态新模式层出不穷，数字经济已然成为经济增长的新动能。但与此同时，平台“二选一”、“猎杀式并购”、低价倾销等竞争失序问题也逐渐显现，对相关领域的竞争和消费者福利产生了重大影响。

2020年底，中央释放明确信号——“强化反垄断，防止资本无序扩张”。紧接着，平台经济反垄断执法首度破冰，之后市场监管总局又接连释出多起极具标杆意义的平台“二选一”案件，为行业敲响了警钟。反垄断法修法如何回应数字经济带来的反垄断挑战，更是持续受到各界关注。

据全国人大常委会法工委发言人杨合庆此前介绍，这次修法贯彻落实党中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的决策部署，根据平台经济领域竞争方式和特点，进一步明确了反垄断相关制度在平台经济领域中的适用规则。

可以看到，新修反垄断法在总则部分新增规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。滥用市场支配地位章节也规定了专门条款：具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。

大成律师事务所高级合伙人邓志松告诉南都记者，积极通过立法和执法来回应平台经济反垄断问题，已成为包括中国、美国、欧盟等主要司法辖区在内的全球共识。事实上，平台经济所触及的垄断问题非常广泛，既有常见的“二选一”“自我优待”“大数据杀熟”等典型的涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为，也可能涉及“算法合谋”“最惠国条款”“扼杀式并购”等与垄断协议、经营者集中相关的垄断行为。故在总则部分对平台经济予以总括性的规定，关注平台经营者可能涉及的各种垄断行为，能够起到提纲挈领的作用。

不仅如此，邓志松认为，平台经济的问题更多的是以滥用市场支配地位的形式出现。同时，平台企业滥用市场支配地位所产生的排除、限制竞争的影响，通常也是最典型、最广泛的，故有必要在滥用市场支配地位一章中对其加以重申。

值得一提的是，浙江理工大学法政学院院长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健为南都记者特别指出以上两条微妙的立法表述调整。比如反垄断法一审稿的总则部分表述为“经营者不得滥用数据和算法……”，最新立法表述将“滥用”一词调整为“利用”。“‘滥用’带有贬义意味，在对行为违法性作出具体判断之前，这么表述有预判之嫌；而立法用语应该要客观描述，改为‘利用’更合适。”

另一处表述的调整则是删去了一句话。此前一审稿规定，“具有市场支配地位的经营者利用数据……，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位的行为。”最新立法表述，将“对其他经营者进行不合理限制的”一句删去。

在王健看来，原先的表述可能会让人误解平台企业的滥用行为是独立的滥用行为，但实际上平台滥用行为的本质没有发生改变，只是实施滥用行为的工具变多了，如数据和算法、技术、平台规则等等；而且不合理限制只是平台企业滥用行为的一种表现形式，不能成为平台企业滥用行为的全部。因此，删去这一表述使得立法表达更为精准。

中国政法大学民商经济法学院副院长刘继峰提到，从全球范围来看，中国的数字经济反垄断治理走在世界前列。三大垄断类型中，最新立法已经对平台滥用市场支配地位行为和经营者集中问题有所回应，目前还遗留垄断协议一块，尤其是如何规制“算法共谋”这样的全球性难题，仍需进一步探索。

规范

单设数字经济专章或破坏立法和谐性

南都记者采访获悉，学界普遍赞同通过修法回应数字经济反垄断问题，在最早的修法版本里，曾写入“数字经济”四个字，后来又反复修改。关于具体怎么修，各方观点不一。

比如有学者建议“另辟篇章”——在当前反垄断法框架下单设专章，还有“激进派”提出，效仿欧美出台一部数字经济反垄断的专门法律。但更多专家认为，现行的反垄断法框架足以回应数字经济挑战。

从最终成文来看，设立数字经济反垄断专章的建议并未被立法者采纳。一个重要的原因在于，设立专章会导致法律的交叉重复，存在逻辑问题。

王先林告诉南都记者，设立专章确实没有必要，也不可行。目前立法涉及数字经济方面的规定已经有所体现，但相对比较原则、笼统。反垄断法本身只能确定一些大的原则框架，有些具体问题需要今后通过相关的反垄断规章或者指南等细化性的规则去解决，以增强法律规制的效果和可操作性。

王健也持类似意见。他认为，设立专章会破坏整个反垄断立法体系的完整性与和谐性，也没有设置专章的先例。而且反垄断法总则中的统摄性条款，实际涵盖了垄断协议、滥用市场支配地位行为和经营者集中等情形。

至于要不要专门立法，王健认为我国平台企业在发展基础、规模力量、市场环境以及行为表现形式等诸多方面都与欧美不同，“照搬照抄”欧美的治理经验并不现实，“还是得走一走、稳一稳、看一看。”

王勇是清华大学经济学研究所副所长。和上述受访法学学者一样，经济学出身的他同样认为目前的立法布局很合适，“如果进行专门立法，意味着对平台经济具有很强的针对性和约束性。”

王勇特别强调，数字经济是相对于农业经济、工业经济的一种经济形态，在数字经济的形态中，最为重要的组织形式是平台企业。目前中国还是把自己看成是一个发展中国家，不论是从地缘政治以及全球数字竞争的角度来看，都应不断深化对于平台经济和资本的认知，重视平台经济对于产业链的重要连接作用。

因此王勇认为，反垄断法既要推动平台经济的不断规范，也要强调健康发展。在立法确定平台经济的行为底线和基本游戏规则后，接下来就要进入常态化监管。

罚款

并购未申报罚款涨十倍

平台经济反垄断的适用规则，不仅在总则和滥用市场支配地位章节有专门条款，关于经营者集中的部分条款中亦有体现，并回应了“处罚额度偏低”“扼杀式并购”等突出问题。

南都记者注意到，早前因为处罚力度低，执法机构未明确VIE架构企业是否应纳入反垄断审查范围，以及企业合规意识薄弱等因素，互联网行业出现了大量“应报未报”的案件。

对于最初的立法者而言，当前平台经济蓬勃发展情形在意料之外。为解决这一问题，新修反垄断法大幅提升了处罚力度，此类“应报未报”案件顶格罚款额度将从50万元调整为500万元人民币；如果具有排除、限制竞争效果的，则可处以上一年度销售额10%以下的罚款。

邓志松告诉南都记者，“这意味着，平台企业因未依法申报而缴纳的罚款或将从此前‘九牛一毛’的50万元提升至少10倍。”

6月8日，国家反垄断局编制的《中国反垄断执法年度报告（2021）》正式发布。其中披露，2021年执法机构“深入核查平台企业未依法申报经营者集中案件线索千余条，立案调查近200件，对98件未依法申报案件作出处罚并向社会公开。”由此可见，还有过半立案调查的案件未公开披露处理结果。在反垄断修法通过后，这些案件将适用新法还是旧法，也是市场较为关注的问题。

王先林告诉南都记者，无论是制定的法律还是修改的法律，原则上都没有溯及既往的效力。《立法法》第93条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。依此原则，对于修正案生效前发生的案件，应当按照从旧兼从轻的原则执行。

中国政法大学竞争法研究中心执行主任戴龙分析认为，企业达到申报标准但未申报，这本身是一种违法在先行为，而反垄断法里没有所谓“超过诉讼时效期限就不追究”的规定，所以只要违法实施经营者集中的状态和影响还在，或者说已经造成了排除现实竞争的效果，那么反垄断执法机构则有权进行调查。

在他看来，虽然有法不溯及既往的原则，但在法律选择上，一般是新法优于老法。因此对于以前违法实施未申报的集中案件，有可能会按照新标准从重处罚。

邓志松也注意到违法实施经营者集中的特殊性。他表示，不同于一般行为，一项并购不因交易交割完成而终止，其并购后的状态一直存续，因此违法集中行为可能视为持续进行。“一方面，无论交易是否已完成多时，执法机构都可以随时进行追责；另一方面，无论何时进行调查，违法集中的行为都处于现在进行时。因此，对于调查时应适用新法或旧法，存在一定模糊性。”

申报

反垄断执法机构可要求经营者申报

根据现行反垄断法第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

如果未达到申报门槛，企业要不要申报？此次修法予以回应——如果有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。

多位专家告诉南都记者，这是为了回应平台经济领域的并购集中问题。按照现行规章制度，经营者集中强制申报标准是以营业额为准，这就导致部分交易可能逃脱反垄断审查。

邓志松向南都记者举例，某些企业依靠补贴抢占市场，形成两家独大、瓜分市场的竞争格局。这两家企业之间如果进行合并，极可能会产生排除、限制竞争的效果，但是二者皆因“补贴大战”而长期没有营业额，或虽有营业额，但是远达不到申报标准。

因此，此番修法新增规定有助于填补执法空白，并且让反垄断执法机构能够更加灵活、从容地面对未来变化。

在王健看来，相比直接发起调查，这一改动可起到缓冲的作用，实际上给企业一个“改过自新”的机会。对此，邓志松也持肯定的态度——“这使未达到申报标准的企业对于自身是否需要申报而更具有预期性，也减少了企业因自身判断失误导致直接吃罚单的情况。”

南都记者注意到，2008年出台的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》已列入市场监管总局今年的立法计划中。考虑到过去14年中国经济发展水平、通货膨胀等因素，新修的反垄断法通过后，经营者集中申报标准将作何改变，也备受关注。

多位专家猜测，此次调整可能会提高当前4亿营业额的申报标准，或者按照国外司法辖区的做法增加“交易额”等新指标，也有可能会明确大型企业或特定行业的特殊申报标准，甚至授权反垄断执法机构定期予以调整。