证券基金综合执法被告方服务承诺规章制度实施细则，

证券行政执法和解制度探析

从严打击证券违法活动与创新证券行政执法方式是维护我国证券市场秩序、发挥资本市场资源配置作用的重要保证。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确提出“依法严厉查处证券违法犯罪案件”。从2022年证券案件的办理情况来看，我国证券市场“‘严’的监管氛围进一步巩固，市场生态进一步净化”1另一方面，“作为强化监管执法和风险防控的重要举措”2，新《证券法》第171条规定了证券行政执法和解制度，实现了我国证券行政执法方式上的重大突破。相较于从严打击证券违法活动，通过基本法律确立证券行政执法和解制度有着重要的法律价值、长期意义，尤其是在取证难、证明难成为证券执法工作之瓶颈的情况下。

一 证券行政执法和解制度的溯源

证券行政执法和解制度的出现不是偶然，而是有着时序上的演进过程。据国内学者研究，证券行政执法和解制度是行政和解在证券执法领域的适用与体现。我国法律层面上的行政和解制度，最早出现于反倾销领域，并逐步扩展到行政执法的多数领域。2001年，《反倾销条例》第13条规定了价格承诺制度。这一制度的核心内容是：在反倾销调查期间，被调查主体可以向调查部门做出价格承诺；如果调查部门接受价格承诺，可以中止或终止反倾销调查。不可否认，《反倾销条例》第13条规定的价格承诺并没有出现“行政和解”的字面表述，但这一制度（即价格承诺）蕴含了行政和解的基本要点。2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于预防和化解行政争议、健全行政争议解决机制的意见》，指出：要“积极探索和完善行政和解、行政诉讼和解制度”。2008年，《反垄断法》第45条规定了经营者承诺制度，即涉嫌垄断的经营者如果承诺在反垄断执法机关认可的期限内采取措施消除涉嫌垄断行为所带来的消极后果，反垄断执法机关可作出中止调查决定；在经营者履行承诺后，反垄断执法机构可终止调查。2012年，《行政强制法》第42条第1款创设了行政强制执行和解制度，“打破了行政主体与义务人之间相互对立的法律状态”“增强了行政强制的谦抑色彩”3。2013年，国务院办公厅印发《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，提出要“探索简历证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”。2014年，中国证监会发布《行政和解试点实施办法（征求意见稿）》；2015年，中国证监会审议通过了《行政和解试点实施办法》。《行政和解试点实施办法》全文共5章、39条，分别就行政和解的适用范围与条件、行政和解的实施程序、行政和解金的管理和使用作出了原则性规定。2019年，《证券法》修订且新增了证券行政执法和解制度，用以“衔接《行政和解试点实施办法》，为证券监管领域实施行政执法和解提供法律层面的依据”4。

同时，证券行政执法和解制度的确立有其公法上的理论基础。当前，多数国内学者认为，证券行政和解制度的学理基础主要来源于“行政自由裁量权理论”。“行政自由裁量权理论”认为，在法律授权的范围内，行政机关可以“从法定的行为方式中选择一种方式，而后通过与相对人协商合意的方式行使行政裁量权”5。在证券行政执法领域内，证券监管机构在不与法律相抵触的情况下，“监管者的和解自由裁量权是法律法规赋予的，毫无疑问，监管者享有行政和解权”6，这意味着证券监管者可以选择与被调查主体达成和解的方式来实现其监管目标。

另外，证券行政执法和解制度的最终形成是对我国证券监管之实际困境的法律回应。理论上，证监会作为新《证券法》第十二章规定的法定监督管理机构，其负有维护证券市场秩序与投资者合法权益的法定职责。实践中，证券监管面临调查取证困难、专业化要求高、违法行为多变性的复杂局面。对证监监管机关而言，要么认真对待每个涉嫌证券违法行为，无论轻重都对其彻查到底，在事实清楚、证据齐全的情况下对证券违法行为人做出合法与否的结论。这一做法虽然维护了正常的证券市场秩序，但耗费巨额的执法成本。要么进行选择性执法，对不易判断合法性的证券违法行为视而不见。这一做法明显与证券监管主体的法定职责相违背，“难免会造成行政监管的缺位和不到位，出现证券监管漏洞，造成放纵证券违法行为的激励。”7。综上所言，证券行政执法的既有瓶颈需要打破，“行政自由裁量权理论”所提供的解释力、监管部门对行政和解制度的前期探索与制度试点，提供了证券行政执法和解制度得以形成与确立的动力、支持与基石。

二 证券行政执法和解制度的构造

证券行政执法和解制度彰显了我国证券监管者“意在探究新型行政执法方式”8，其合法性由新《证券法》第171条予以确认，其适用可依照《行政和解试点实施办法》展开。就证券行政执法和解制度的适用而言，需要满足以下条件、依照下列程序进行。

1.涉嫌证券违法。被调查主体涉嫌证券违法行为是可以适用证券行政执法和解制度的必要条件。根据《行政和解试点实施办法》第6条，涉嫌证券违法主要是指“行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户等违法证券期货法律、法规和相关监管规定的行为”。至于涉嫌证券违法行为的范围与性质，需要借助法律解释技术对其进行释明。首先，证券行政执法和解制度的适用范围应包括“虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户”之外的证券违法行为。这是因为，如果将《行政和解试点实施办法》第6条中的“等”字理解为“等内”，而非“等外”，缩小了行政和解制度的适用范围，不符合新《证券法》第171条探究证券行政执法方式创新的立法本义。除此之外，如果仅仅是圈定证券行政执法和解制度的适用范围为“虚假陈述、内幕交易、操纵市场或欺诈客户”等四种证券违法行为，《行政和解试点实施办法》第6条中的“相关监管规定的行为”尤显累赘。显然，上述四种违法行为作为可以适用证券行政执法和解制度的典型情形，起到了示例、说明的作用，而非限定。其次，适用证券行政执法和解制度的涉嫌证券违法行为在合法性上处于模糊状态，即涉嫌证券违法的被调查主体对其行为“既不承认也不否认”。涉嫌证券违法行为的这一模糊状态，“打破了传统证券执法行为要么合法，要么违法的两种固有状态”9。最后，证券行政执法和解制度的适用阶段是在证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或个人进行调查期间。换言之，证券监督管理机构已开始调查涉嫌证券违法的单位或个人，但未就涉嫌证券违法行为做出违法与否的结论。

2.书面申请与受理。证券行政执法和解制度的适用不以监管机构的职权启动，需要由涉嫌证券违法的被调查主体提出行政和解申请。证券行政执法和解的申请与受理有着严格的时间限定。依照《行政和解试点实施办法》第9条，行政相对人在收到中国证监会的案件调查通知书后，在中国证监会做出行政处罚决定前，可以申请行政和解；和解实施部门在接到行政和解申请接收凭证的5个工作日内审查书面申请材料，并征求案件调查部门意见。前者在出具受理凭证的40个工作日内作出是否受理的通知，后者在收到和解实施部门的征求意见后，20个工作日内作出书面反馈意见。

3.双方沟通协商。在行政和解申请受理后，证券行政执法和解制度的突出特征——协商性得以生动体现。依照《行政和解试点实施办法》第21条规定，行政和解受理后，由行政和解实施部门与行政相对人当面进行沟通与协商。双方所进行的沟通与协商之目的在于达成行政和解协议。行政和解协议中，最为重要的内容是行政和解金的数额。在行政和解金的数额确定上，同样充分体现了协商性。《行政和解试点实施办法》第27条第2款规定，行政和解金的数额可以采取适当方式，对投资者的损失情况，听取投资者意见。

4.中止或终止调查。行政和解协议达成后，和解实施部门将在2个工作日内书面告知案件调查部门，案件调查部门收到书面通知后中止案件调查。同时，行政相对人履行完和解协议，案件调查部门将终止案件调查，并向行政相对人出具行政和解结案通知。反之，一旦行政相对人出现《行政和解试点实施办法》第四章规定的法定情形，中国证监会将终止行政和解程序。

三 证券行政执法和解制度的意义

从既有的应用实例来看，尽管我国证券监管中运用行政和解制度的案件不多，但是，目前的情况并不能对证券行政执法和解制度的未来价值产生根本性地影响。总体而言，证券行政执法和解制度的推广适用对我国证券监管有着以下三层意义。

第一，兼顾了证券行政执法目的与第三人损害补偿。证券行政执法和解制度从其形成伊始，所针对的是证券监管的瓶颈问题——取证难、证明难。而取证难、证明难的背后是如下事实：从发现涉嫌证券违法行为到惩处证券违法行为存在巨大的时间成本。这一时间成本不仅仅使证券监管的目标难以通过快速且有效地惩处违法行为而及时达成，而且让遭受损害的投资者无法及时获得应有地补偿或赔偿。证券监管的上述瓶颈得不到关注与解决，不利于资本的快速流转，同样不利于修补、重建投资者对我国资本市场未来发展的信心。正是为了回应我国投资者对自身权益保护的渴求，也是基于行政和解试点的既有经验，《证券法》新增了证券行政执法和解制度，以行政和解的方式对处于调查的涉嫌证券违法行为做出快速反应，一方面显现了证券监管的常在性，另一方面通过行政和解金使投资者获得补偿。

第二，体现了从行政规制到合作行政的观念转变。在传统的“管理-服从”行政模式中，证券监管机关习惯于通过单向的行政强制方式管理证券市场，比如，对涉嫌证券违法的单位或个人多采用行政处罚、行政强制等。这一管理观念下，证券监管机构与被管理者长期处于对立的关系中，导致证券监管的各种举措达不到预期的效果。加之，随着证券违法行为的复杂化、证券市场的专业化，单向的强制措施并不能实现证券市场的共赢良治。针对这一困境，域外证券监管机构开始反思带有强制性的行政规制模式，逐步向服务型政府的理念靠拢，而行政和解制度的形成在某种程度上是公共行政理念发生转变的一个反映。在行政和解制度的适用中，行政体与行政相对人的意见得到协商与沟通，双方的主体地位相对平等，行政和解协议体现了双方的合意性，从而实现对证券市场秩序稳定与健康的维护。

第三，重述了证券行政责任与民事法律责任的关系。据国内学者研究，2005年《证券法》修改前，我国证券法律责任制度具有“浓厚的行政主导性和受限制的民事责任追究程序”10，表现为：《证券法》第十一章“法律责任”只规定了3处民事责任条款，绝大部分是行政责任条款。而行政责任条款与民事责任条款在设立目的上有着本质上的差异，即行政责任条款属于公法规范，旨在惩罚违法犯罪行为人而修复被破坏的国家与公民之间的社会关系；民事法律责任属于私法规范，主要用以补偿遭受损害的投资者。要使证券法中的行政责任条款得到实施，必然要发挥巨大的人力与物力，从而出现前述提到的取证难、调查难问题。而证券行政执法和解制度的存在，看似使行政责任无法得到全面的实施，却使遭受损失的投资者快速得到补偿。在证券行政执法和解的程序中，保护投资者的合法权益以行政和解金的形式得到了体现，从而改善了民事责任与行政责任的失衡状态。

注释：

1《证监会通报2022年案件办理情况》。

2 梁艺：《证券执法和解信息公开的范围及其限度——以证监会<2019>11号公告为分析对象》，载《财经法学》2020年第2期。

3 王由海：《行政和解的中国图景及其法治化路径》，载《甘肃理论学刊》2021年第2期。

4 郭锋等著：《中华人民共和国证券法制度精义与条文评注》，中国法制出版社2020年版，第852页。

5 吴陶：《论我国证券行政执法领域和解制度之构建》，载《云南大学学报(法学版)》2013年第2期。

6 岳卫峰：《我国构建证券执法和解制度的逻辑缺陷和可能路径》，载《河北法学》2015年第3期。

7 宋功德：《证券执法和解机制》，载《甘肃行政学院学报》2010年第3期。

8 郭锋等著：《中华人民共和国证券法制度精义与条文评注》，中国法制出版社2020年版，第852页。

9 崔冬、于欣：《论我国证券行政执法和解制度的适用》，载《长春大学学报》2022年第3期。

10 周友苏、蓝冰：《证券行政责任重述与完善》，载《清华法学》2010年第3期。