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连载 |《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 实施两年来案例回顾与分析 （一）

文/ 朱宏生 最高人民法院《涉外商事海事审判指导》总第35辑，人民法院出版社出版

作者简介：朱宏生，国际商会（ICC）银行委员会保函工作组成员、国际商会银行委员会见索即付保函国际标准实务（ISDGP）起草组成员、国际商会DocDex专家、国际商会福费廷顾问工作组成员，中国国际商会ICC China银行委员会保函专家组组长。

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“独立保函司法解释”）于2016年7月11日由最高人民法院审判委员会第1688次会议通过，自2016年12月1日起施行。《独立保函司法解释》采取尊重国际银行实务和国际规则的开放兼容态度，既尊重当事人的意思自治和独立保函的特性，又体现各方当事人利益的平衡，保护中国企业和银行的合法权益不受损害，简明扼要地回答了案件审理和保函实务中的焦点问题。《独立保函司法解释》的很多规定都受到实务届的欢迎，例如《独立保函司法解释》将独立保函与传统担保做了明确区分，明确了独立保函独立性和单据性的根本特征，与国际规则保持兼容，有利于我国开展对外贸易和投资；采用非常严格的欺诈标准和证明标准，有助于减少司法对独立保函迅捷付款机制的不当干预，促进交易的达成；《独立保函司法解释》明确规定了间接保函结构主保函开立人善意付款的，对反担保保函，法院不得裁定止付，有助于增强我国银行开立反担保函的可接受度，促进交易，并减少反担保函开立人陷入平行诉讼的风险等。我国是世界上少数几个对独立保函有详细法律规范的国家，走在世界的前列。

两年时间过去了，我们需要对两年来《独立保函司法解释》的实施案例进行梳理分析，回顾《独立保函司法解释》的实施效果，分析其对实务产生的影响，采取风险防范措施。

《独立保函司法解释》实施案例总体回顾

据笔者通过“北大法宝”检索，截至2018年10月17日，各级法院根据《独立保函司法解释》做出的司法裁判文书计78份，剔除检索结果中与《独立保函司法解释》无关的文书，与《独立保函司法解释》有关的司法裁判文书60份。从案件类型看，主要集中在欺诈止付、保函付款、保函追偿、保证金以及独立保函及欺诈司法管辖等方面。

从总体上看，各级法院对欺诈止付持谨慎态度，例如四川省成都市中级人民法院民事判决书(2016)川01民初1021号、江苏省南京市中级人民法院民事判决书(2014)宁商外初字第2号以及浙江省高级人民法院民事判决书（2016）浙民终922号均以证据不足为由驳回了原告欺诈止付的诉讼请求。法院判决终止支付保函款项三起。从欺诈类型看，有一起属于单据欺诈，有两起属于受益人滥用索赔权利。从欺诈止付案件的判决情况来看，鉴于《独立保函司法解释》规定了较严格的欺诈标准，主张《独立保函司法解释》第十二条第一款前四项规定的欺诈情形难度较大。如果保函申请人以基础交易债务人不存在违约情形为由主张欺诈，部分法院依据《独立保函司法解释》第十二条第一款第五项规定支持了终止支付保函款项的请求。从涉及保函性质认定的案件来看，多数涉案保函并未明确约定见索即付，或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，法院多依据《独立保函司法解释》第一条和第三条第一款第（三）项，以保函设定了仅凭相符交单付款的付款责任，认定涉案保函性质为独立保函。

下文将分若干个专题对《独立保函司法解释》实施以来的司法案例进行回顾与分析。今天刊登第一章节：一、独立保函的识别标准在实践中仍存在理解上的分歧。

一、独立保函的识别标准在实践中仍存在理解上的分歧

要点提示：

1、保函付款条件包含混合描述

2、保函设定凭单付款的付款责任又表明保函系连带责任保证

3、保函开立主体为担保公司

4、保函最高金额

独立性与单据性是独立保函的实质特征。Roeland F. Bertrams认为独立保函的实质特征，系其独立于基础合同，尽管保函的目的在于赔偿债权人/受益人因债务人在基础关系中违约而遭致的损失，受益人在保函下主张付款的权利仅仅决定于保函所规定的条款与条件，且银行不得主张来自于基础合同的抗辩。<1>《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）（下文简称 “URDG758” ） 第5条a款规定：“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。保函中为了指明所对应的基础关系而予以引述，并不改变保函的独立性。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。” 《URDG758》第6条规定：“担保人处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。”可见独立保函独立性和单据性特征是其最实质特征。

《独立保函司法解释》第一条规定：“ 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。” 据此，独立保函包括以下三个基本特征：1.开立主体的特殊性，即开立人必须为银行或非银行金融机构；2.交易行为的单据性，即付款请求人在请求付款时必须提交符合保函要求的单据；3.担保金额的特定性，即保函承诺的付款担保金额或最高金额，或者特定。<2>《独立保函司法解释》第六条进一步规定了独立保函的单据性与独立性特征：“ 受益人提交的单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面相符，受益人请求开立人依据独立保函承担付款责任的，人民法院应予支持。开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”

《独立保函司法解释》第三条试图给出区分独立保函与传统从属性保证、识别独立保函的标准，该条规定：“ 保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”该条列举了识别独立保函的三种情形，即“载明见索即付”、“载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则”以及根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请关系，保函设定了仅凭相符交单付款的付款责任。鉴于“见索即付”是独立保函最常用的表述、国际商会《见索即付保函统一规则》本身即为独立保函规则，而独立性和单据性系独立保函的最核心特征。上述规定抓住了独立保函最实质的特征。

而实务中保函条款千差万别，部分保函措辞对保函属性的描述并不清晰，甚至互相矛盾，保函究竟是独立保函还是传统的从属性保证经常争议很大，而保函属性的认定会直接影响其法律后果。保函属性的认定究其实质是保函文本的解释问题。独立保函的识别是世界范围内的难题。《独立保函司法解释》实施两年来的案例表明，我国各级法院在独立保函的识别方面在实践中仍存在理解上的差异。

从总体上看，各级法院在识别独立保函方面引用较多的即是《独立保函司法解释》第一条给独立保函所下的定义，以及第三条给出的独立保函识别标准。在江苏省南通市中级人民法院审理的五冶集团上海有限公司与中国建设银行股份有限公司启东支行保证合同纠纷案 <3> 中，法院引用了《独立保函司法解释》第一条认定案涉保函符合独立保函的形式要件，认为，“本案中，建行启东支行向五冶上海公司出具的履约保函中明确约定，只要五冶上海公司确定承包商未能忠实地履行所有合同文件的规定，无论承包商有任何反对，银行将凭五冶上海公司关于承包商违约说明的书面通知及保函正本，在72小时内按五冶上海公司提出的累计金额不超过8738400元的款项和按其通知规定的方式支付给五冶上海公司。该保函已载明见索即付，对据以付款的单据即‘关于承包商违约说明的书面通知’以及最高金额亦有明确约定，故案涉履约保函应认定为独立保函，并非案涉建设工程施工合同的从合同，故不适用担保法关于一般保证或连带保证的相关规定。”同样，在杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与被告杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠纷案 <4> 中，法院认为，“被告出具的以原告为受益人，最高金额为3000000元的《履约保函》承诺，在《履约保函》的有效期限内，如果大昆建设公司未充分履行合同约定义务，原告有权凭借符合条件的索赔通知书及相关文本向被告索赔，被告将以《履约保函》最高金额为限向原告赔付。因此被告出具的《履约保函》符合《独立保函的规定》第一条规定的基本要件。”

由于涉案保函很少直接表明“见索即付”，或载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》，法院往往着重考察保函是否设定了凭单据付款的付款义务。例如，在前述杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与被告杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠纷案中，西湖区法院引述了《独立保函司法解释》第三条第一款所规定的识别标准，为，“本案中的《履约保函》虽然未直接载明见索即付，亦未规定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，但从《履约保函》文本内容看，被告承诺原告有权凭借符合条件的《索赔通知书》及《履约保函》正本等文件向被告索赔，被告将以《履约保函》最高金额为限向原告赔付，被告承诺承担相符交单的付款责任。”该法院认定保函开立人承担的是相符交单的付款责任，将其作为将涉案保函认定为独立保函的理由之一。

但从《独立保函司法解释》实施以来的案例情况来看，各法院在审理案件的司法实践中，仍存在对独立保函识别标准理解上的差异。

1、保函付款条件包含混合描述

实践中，因为历史原因，或因为受传统担保的影响，保函付款条件存在混合描述，既设定凭单付款的付款条件又在付款条件中设定被担保人违约的限定条件，往往成为认定保函性质的难点。这在国外也不乏保函性质认定上不统一的案例。例如，在Marubeni Hong kong & South China Ltd v. Government of Mongolia <5> 案中，涉案保函条款约定，“如果协议下的应付款项到期但未付款，以下签署的蒙古国财政部无条件地保证凭贵方的索赔见索即付该等款项”，法院认为“无条件地”和“见索即付”等措辞被表明其责任仅在协议下应付金额到期未付时产生的措辞所限定，这属于取决于买方违约的第二性责任。而在Gold Coast Ltd v. Caja de Ahorros del Mediterraneo and others <6> 案中，保函规定，“我方不可撤销且无条件地承诺，如果且当依据造船合同条款与条件其进度款应该退款时我方将在收到贵方首次书面索赔后5日内向贵方付款并支付从贵方支付进度款至我方在本保函下向贵方支付应付款项之日按LIBOR加年利率2%计算的利息。”法官认为，如同ESAL案的保函提及基础责任的方式，保函的“如果且当”部分仅仅是要指明触发还款保函索赔的合同事件。法官认为该保函具有见索即付保函的所有表面特点。

《独立保函司法解释》实施后，从我国法院审理的案件中也可以看见这种认识上的困扰。例如，杭州长乔旅游投资集团股份有限公司与被告杭州银行股份有限公司西湖支行独立保函纠纷案 <7> 涉案保函规定：“在本保函的有效期限内，如果大昆建设公司未充分履行《建设工程施工合同》、《补充协议一》以及《补充协议二》规定的义务，你方有权凭借符合以下条件的索赔通知书及本保函正本向我行索赔，我行将以本保函最高金额为限向贵方赔付：1.你方的索赔通知书必须以书面形式提出，通知书应由你方法定代表人或授权代理人签章并加盖单位公章；2.你方的索赔通知书必须附贵单位营业执照正副本及公司章程复印件（加盖公章）、法定代表人身份证明、开户银行及账号等资料；3.你方的索赔通知书必须附该项目监理公司的书面证明文件，如果业主索赔的理由是建筑工程质量问题，还需同时提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。”。如前文所述，浙江省杭州市西湖区人民法院引用《独立保函司法解释》第一条独立保函的定义，认为该保函符合第一条规定的基本要件，引用《独立保函司法解释》第三条第一款的规定，认定保函开立人承诺承担相符交单的付款责任，从而认定该保函为独立保函。但在衢州东港环保热电有限公司与上海浦东发展银行股份有限公司张家港支行保证合同纠纷 <8> 中，涉案保函规定：“如果申请人未能在合同规定时间内按上述合同规定履行该义务，我行保证在收到你方要求支付的书面通知和所附的下述违约证明文件后，依本保函规定向你方支付不超过担保金额的款项：1、表明你方同申请人对赔偿金额达成一致意见的来往函件或其他文件。2、合同规定的仲裁机构或司法机构出具的裁定或判决申请人承担赔偿金额的法律文件。”江苏省张家港市人民法院认为，“该保函从属于原告东港公司与保函申请人新中环保公司之间签订的《衢州东港环保二期扩建项目第二阶段一炉一机低压脉冲布袋除尘器设备订货及安装承包合同》，保函项下的18万元款项是否支付，取决于申请人新中环保公司是否完全履行合同规定的义务，故该保函的性质具有从属性，并非被告浦发银行张家港支行所称的独立性保函。”类似的保函条款，不同法院做出了完全相反的认定。

2、保函设定凭单付款的付款责任又表明保函系连带责任保证

我们看到与保函包含混合条件导致保函性质认定上的困扰在另一种情形下依然存在，保函一方面规定凭单据付款，另一方面又表明保函为连带责任保证。连带责任保证系传统的从属保证，虽然保证人和主债务人承担连带责任，但保证人承担责任以主债务人即被保证人违约为前提，保证人可以行使来自于基础交易的抗辩。<9> 而独立保函独立于基础交易，保函开立人承担付款责任以收到相符交单为前提，保函开立人不得行使来自于基础交易的抗辩。《独立保函司法解释》第三条第三款规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。” 第六条第二款规定：“开立人以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩的，人民法院不予支持，但有本规定第十二条情形的除外。”上述条款将独立保函与连带责任保证做出了明确的区分。保函中既包含凭单付款条件又表明开立人承担连带责任，本身即是互相冲突的条款，从而给司法实践中对保函性质的认定带来困扰。

上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷案 <10>，涉案保函一方面规定保函开立人承担连带责任，“我行现应熔盛公司要求，在此不可撤销的承诺：对于贵公司在船舶交付前根据造船合同向熔盛公司支付的造船合同价款，如果其中全部或部分进度款根据造船合同规定应由熔盛公司归还贵公司时，我行承担连带保证责任，将向贵公司支付上述规定的进度款。”同时规定了在申请人违约时凭受益人要求退款的书面请求付款，“我行在此保证，如果贵公司要求解除或终止造船合同并赔偿船舶的所有损失，而熔盛公司未能在合同规定的期限内全部或部分退还上述造船合同价款及合同规定的相应利息，我行将于收到贵公司要求退款的书面请求后十个工作日内向贵公司支付原本应由熔盛公司归还的贵公司已支付的款项及其按年利率6%计自熔盛公司实际收到贵公司的各期进度款之日起至贵公司实际收到熔盛公司全部退款之日止的利息。” 法院认为涉案保函符合保函司法解释对于独立保函的定义，理由如下：“第一，独立保函的核心，在于保函开立人是否设立了相符交单情形下的独立付款义务。《预付款保函》在第1条中明确了北海公司应支付的各期进度款的金额，在第2条中明确了光大银行将在北海公司提价书面的付款请求及相关文件后的付款义务，在第6条中明确了该保函的有效金额。综合《预付款保函》中对于北海公司申请退款和光大银行付款审查的表述，北海公司在要求光大银行付款时，仅需提交该保函要求的书面申请以及北海公司单方制作的相关书面文件，光大银行也仅对北海公司提交的相应书面文件进行审查。由此可见，光大银行在《预付款保函》中设立的，是在北海公司相符交单情形下的付款义务。” 至于涉案保函所作关于北海公司要求熔盛公司退还进度款而熔盛公司未依约退还时，光大银行在北海公司要求退款的书面请求后的十个工作日退还应由熔盛公司退还的款项的表述，法院将其目的解释为“显然是为了审查在北海公司要求光大银行履行付款义务时，熔盛公司是否已向北海公司付款及其金额，以确定光大银行在《预付款保函》项下的付款金额，而非表明在确定光大银行在《预付款保函项下的付款义务时，将审查北海公司与熔盛公司之间的船舶建造合同履行情况。据此，光大银行在《预付款保函》项下的付款义务不受北海公司于熔盛公司之间的基础合同关系的影响，是独立的。” “北海公司要求熔盛公司退还进度款而熔盛公司未依约退还”显然属于基础交易的事实条件，将基础交易的违约事实的审查解释为为了确定保函项下付款金额是值得商榷的，因为对独立保函而言，付款金额只能根据受益人提交的单据和保函条款确定，才符合独立保函独立性和单据性的原理。至于涉案保函第1条所称光大银行在熔盛公司应当退还北海公司支付的进度款时，光大银行将承担“连带保证责任”这一措辞，法院认为“与该保函第2条所设立的北海公司交单、光大银行审单后付款义务相矛盾，但该保函系光大银行所开立，其作为专业金融机构，理应清晰地表明保函的性质，否则因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人，即北海公司的解释。”法院进一步认为“在《预付款保函》已设立相符交单情形下的独立付款义务的情况下，是否载明见索即付或适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，并不影响《预付款保函》作为独立保函的性质。”，从而将涉案保函认定为独立保函。

而在另一起案件大连高金投资有限公司与中国工商银行股份有限公司大连星海支行、大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷案中 <11>，最高人民法院做出了相反的认定，认为案涉保函不属于独立保函，系主合同《借款合同》的从合同。法院在该案中给出的理由有三：“第一，工行星海支行出具的两份《银行保函》均载明如德享公司出现违约事项，工行星海支行在收到高金公司索偿通知后的7个法定工作日内无条件支付款项。可见，工行星海支行承担责任以德享公司违约为条件，不符合‘见索即付’的法律特征。”“第二，独立保函开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。独立保函规定明确规定，‘当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持’。案涉《银行保函》载明‘以上担保责任方式为连带责任担保方式’，而连带责任保证为担保法所规制的保证责任承担方式，其前提为担保合同作为借款合同的从合同。因此，在保函开立人的责任承担方式上，案涉《银行保函》也不具有独立保函的法律特征。”“第三，高金公司起诉主张工行星海支行承担的也是连带保证责任，其向工行星海支行发出的《催告函》也载明‘向我司出具了一份承担连带责任的银行保函’‘贵行出具保函，属于《担保法》规定的保证’。”虽然涉案保函规定了如被担保人违约保函开立人在收到受益人的索偿通知后付款，但法院认定该保函不符合“见索即付”的特征，且该保函规定其担保责任方式为连带责任担保方式，因此法院否定了涉案保函的独立性。因该案主合同被法院认定为无效合同，且保函开立人存在过错，所以法院依据担保法司法解释判决保函开立人承担担保金额三分之一的民事责任。

3、保函开立主体为担保公司

《独立保函司法解释》第一条规定：“ 本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”最高人民法院在制定《独立保函司法解释》时，考虑到独立保函多为金融机构开立，从解决司法实践中的主要矛盾出发，将《独立保函司法解释》规范的独立保函开立主体限定为“银行或非银行金融机构”。

在国外，也可以见到因保函开立主体不同而对保函性质做出不同解释的案例。例如，Marubeni Hong Kong & South China Ltd v. Government of Mongolia <12> 案法官认为，蒙古国财政部出具的保函并非“银行文据”（ “banking instrument”）,且在保函表面或其支持法律意见书中并未将其描述为见索即付保函或具有相似法律后果的适当术语。如果受益人想要见索即付保函的额外担保，其本应坚持在保函本身及其法律意见书中通过此等适当措辞来描述。缺乏这样的措辞，在银行体系之外的交易中就会产生一个强烈的推定，推定该类保函并非见索即付保函。Paget’s Law of Banking, <13> 也将保函是否为银行所出具作为考量保函性质的因素之一。该判断标准在英国法院审理的案件中被多次引用。<14>

我国最高人民法院《独立保函司法解释》也将独立保函开立主体限定为银行或非银行金融机构。各级法院在认定对非金融机构或是否属于金融机构分类不明确的主体开立的保函的性质时，可能存在不同的看法。一种看法认为上述机构开立的保函因不符合《独立保函司法解释》第一条的定义，不应为独立保函。例如，泰安和新精工科技有限公司诉宁波金泰国际贸易有限公司等买卖合同纠纷案 <15>，法院认为，“就主体而言，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款对独立保函的出具主体作出了明确规定，即银行或非银行金融机构；而本案出具《担保书》的主体为企业（启亿公司）和自然人（毛建祥）。”另一种看法从尊重当事人意思自治的角度出发，可能会认可上述主体开立的保函中关于保函独立性的约定。从目前的案例来看，对担保公司开立保函性质的认定存在分歧。

深圳市融乐通投资担保有限公司等诉深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司保证合同纠纷案 <16> 涉案保函约定：“深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（受益人）：鉴于深圳市国盛源药业有限公司（被保证人）已与贵方签订了深圳市国盛源综合楼工程的施工合同（下称合同），工期自2013年8月18日至2014年9月18日。我方接受被保证人的委托，在此向受益人提供不可撤销的工程款支付保证：一、本保证担保的最高担保金额为3688888元；二、本保证担保的保证期间自2013年8月18日至2015年9月30日；三、在本保证担保的保证期间内，我方将在收到受益人经法定代表人或其授权委托代理人签字并加盖公章的书面索赔通知后30个工作日内，不争辩、不挑剔、不可撤销地向受益人支付索赔款，直至本保证担保的最高担保金额。……”，该案一审法院深圳市福田区人民法院认为，“自2016年12月1日起施行的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》已明确出具独立保函的主体系银行或非银行金融机构，本案中，融乐通公司单位既非银行性质，亦非非银行金融机构，故融乐通公司出具的《不可撤销支付保函》显然不属于独立保函，该《不可撤销支付保函》不产生独立担保的法律后果，仍属于从属性的担保责任。”，从而认定涉案担保公司承诺的保证方式系连带保证。二审法院深圳市中级人民法院并未否定一审法院对保函性质的认定，并对保函开立人融乐通公司主张受益人与被担保人恶意串通骗取担保，其应免除担保责任，以及建设工程价款优先受偿权为法定担保物权，骏鹏公司放弃了优先受偿权，因此融乐通亦应当免除担保责任等焦点问题进行了审理。从二审判决书的内容来看，二审法院也将涉案保函按照从属性保证处理。虽然一审法院和二审法院判决保函开立人融乐通公司均应当按照约定承担其担保责任，但是系基于担保法、合同法、物权法等相关法律将涉案保函按照传统从属性保证处理做出的判决，并未认可该案担保公司开立保函的独立性。

另一起案件重庆长江轮船公司与台州市银合投资担保有限公司海事担保合同纠纷案中 <17>，保函开立人为台州市银合投资担保有限公司，其出具的《履约担保保函》载明：“鉴于第三人方圆公司与原告重轮公司签订船舶建造合同，我公司愿意出具459.2万元的保函作为第三人方圆公司履行合同规定责任和义务的担保。本保函的义务是：我公司在接到原告重轮公司提出的因第三人方圆公司在任何方面未能履约，或违背合同条款中任何责任和义务而要求没收第三人方圆公司履约保证金的书面通知（包括信函、电报、传真）后的15天内，在担保金的限额内向原告重轮公司支付该款项，无需原告重轮公司出具证明或陈述理由。在向我公司提出要求前，我公司将不坚持要求原告重轮公司应首先向第三人方圆公司索还上述款项。我公司还同意，任何对合同条款所做的修改或补充都不能免除我公司按本保函所应承担的义务，任何对合同条款所做的修改或补充都无需通知我公司。”法院认为：“根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的规定，从本案《履约担保保函》的形式和内容分析，该保函应属于《独立保函规定》第三条规定的独立保函。”“原告重轮公司于2015年6月29日向被告台州银合公司邮寄送达履约通知，要求被告台州银合公司承担担保责任，向原告重轮公司支付459.2万元，尚在保函有效期内。根据原、被告双方的约定和《独立保函规定》第六条规定，被告台州银合公司应径行向原告重轮公司支付履约保证金459.2万元。” “被告台州银合公司根据《履约担保保函》的约定内容，对于原告重轮公司要求其支付履约保证金仅是形式审查，承担的应当是见函即付的义务，其保函所确定的权利和责任取决于保函条款及保函规定提交的单据。至于第三人方圆公司与原告重轮公司之间是否存在违约行为，属于第三人方圆公司与原告重轮公司两者之间解决的问题，不在被告台州银合公司审查的范围内。”同为担保公司出具的保函，该案法院认定了涉案保函为独立保函，并将其作为保函开立人应承担凭相符交单付款义务的依据。

4、保函最高金额

在保函金额问题上，《独立保函司法解释》第一条规定：“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。”保函开立人同意向受益人“支付特定款项或最高金额”界定为独立保函的基本特征之一。《独立保函司法解释》第三条将“保函未载明最高金额”作为独立保函识别的除外情形。

独立保函具有独立性和单据性，表现在保函付款金额上，付款金额的确定只能依据受益人提交的单据如索偿书和保函条款确定，而不能依据基础交易违约导致的损失金额或其他事实来确定。相反，传统从属性保证担保人承担的付款金额应依据基础交易的违约责任金额来确定。承担责任金额的确定方法不同，正是独立保函区别于传统从属性保证的特征之一。实务中，预付款保函规定的预付款退款责任可能包括预付款退款利息，而利息的金额在事先往往无法规定为确定的金额，但可以规定退款利息的计息期间和利率，如规定退款利息计算期间为自申请人收到预付款之日起至预付款退款之日止，利率为2%等。付款保函也可能担保延期支付的利息。只要利息的计算方法可以确定，虽然保函并未事先约定某一固定数值，但独立保函的付款金额可以依据受益人提交单据和保函条款规定的条件来计算，并不影响独立保函的独立性。

司法实践中，法院将保函是否载明最高金额作为独立保函的识别因素之一。例如五冶集团上海有限公司与中国建设银行股份有限公司启东支行保证合同纠纷 <18>，法院认为，该保函已载明见索即付，对据以付款的单据即“关于承包商违约说明的书面通知”以及最高金额亦有明确约定，故案涉履约保函应认定为独立保函。

上海北海船务股份有限公司与中国光大银行股份有限公司南京分行、江苏熔盛重工有限公司海事担保合同纠纷 <19>，法院注意到有关保函金额问题上的细微差别。涉案保函为船舶预付款退款保函，保函金额除预付款本金外，还包括预付款退款利息，保函规定保函开立人承诺“我行将于收到贵公司要求退款的书面请求后十个工作日内向贵公司支付原本应由熔盛公司归还的贵公司已支付的款项及其按年利率6%计自熔盛公司实际收到贵公司的各期进度款之日起至贵公司实际收到熔盛公司全部退款之日止的利息。”该法院在认定该保函性质时，认为《预付款保函》金额可以确定。“根据保函司法解释第一条第一款的规定，独立保函的担保金额，可以是约定的特定金额或最高金额。《预付款保函》第1条、第6条载明了北海公司应向熔盛公司支付的各期进度款的金额，保函的生效金额及利息的计算方式和起止日期，即《预付款保函》是设定最高金额的保函。而且，北海公司在要求光大银行付款时，也应当提交熔盛公司退款情况的说明。因此，在光大银行实际承担付款义务时，其付款金额是确定的。光大银行提出的《预付款保函》金额不确定的抗辩，于法无据，本院不予支持。”我们注意到该法院在分析保函金额时，对保函设定保函最高金额以及实际承担付款义务时付款金额是确定的，做了分别阐述。该法院对独立保函金额的理解是符合独立保函特征的。

从以上分析可以看出，虽然《独立保函司法解释》对独立保函定义以及独立保函识别标准的界定把握了独立保函独立性和单据性实质特征，对独立保函与传统从属保证做出了明确区分，但实务是复杂多变的，法院在不同案件中对独立保函识别问题上可能采取不同立场。鉴于独立保函和传统从属保证后果不同，法院做出保函性质的不同认定直接影响保函开立人是否需要承担付款责任以及付款责任的范围，对银行实务风险的影响不可小觑。保函开立人最重要的是要开立付款责任确定的保函。保函开立银行应对保函条款进行认真审查，独立保函条款和措辞应符合独立保函独立性和单据性要求，清晰准确，避免互相冲突、模糊不清的措辞，尤其是付款条件付款措辞应该清晰，避免传统从属性保证凭违约付款的事实条件和独立保函凭单付款的单据条件同时使用，使保函性质认定存在不确定性，防范保函开立人陷入纠纷的风险。

1.Roeland F. Bertrams, Bank Guarantees in International Trade,4th ed, Wolters Kluwer Law & Business, p.11.

2.高祥，“一部走在世界前列的理性创新的司法解释”，载《中国审判》2017年第15期，第26页。

3.江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2016）苏06民终2779号

4.浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书（2017）浙0106民初4086号

5.Marubeni Hong kong& South China Ltd v. Government of Mongolia <2005> 2 Lloyd’s Rep. 231, COURT OF APPEAL.

6.Gold Coast Ltd v. Caja de Ahorros del Mediterraneo and others (2002) 1 Lloyd’s Rep. 617

7.浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书（2017）浙0106民初4086号

8.江苏省张家港市人民法院民事判决书（2016）苏0582民初13596号

9.中华人民共和国担保法第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

10.武汉海事法院民事判决书（2014）武海法商字第00823号

11.最高人民法院民事判决书（2017）最高法民终647号

12.Marubeni Hong kong& South China Ltd v. Government of Mongolia <2005> 2 Lloyd’s Rep. 231 COURT OF APPEAL

13.Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking ,11th ed., Butterworths,1996. Cited from Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd, Yangzhou Guoyu Shipbuilding Co Ltd v. Emporiki Bank of Greece SA 2012 WL 6044014

14.Meritz Fire & Marine Insurance Co Ltd v Jan de Nul NV, 2010 WL 5139396 (2010); WS Tankship II BV v Kwangju Bank Ltd, 2011 WL 5902961 (2011); Wuhan Guoyu Logistics Group Co Ltd, Yangzhou Guoyu Shipbuilding Co Ltd v. Emporiki Bank of Greece SA, 2012 WL 2191425; Spleithoff’s Bevrachtingskantoor BV v Bank of China Ltd, 2015 WL 1651335 (2015).

15.浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2017)浙02民终2796号

16.广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2017)粤03民终10556号

17.武汉海事法院民事判决书 (2016)鄂72民初698号

18.江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2016）苏06民终2779号

19.武汉海事法院民事判决书（2014）武海法商字第00823号

未完待续。

来源：中国国际商会

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