中国专家在联合国人权董事会社区论坛共享确保极少数人群支配权工作经验，

打造绿色未来！探寻知识产权与生物多样性公约的交错之美！

第二十三章 知识产权保护与《生物多样性公约》

在生物技术专利与遗传资源之间，建立一种惠益分享制度，防止跨国生物技术公司对他国遗传资源的掠夺及不公平、不公正、不尊重性的使用，是国际社会努力完善、修改当代知识产权国际保护制度的一大举措，这也是《生物多样性公约》（The Convention on Biological Diversity，简称CBD）产生的动因。早在1984年，国际自然保护同盟大会就探讨了制定一项保护地球生物多样性公约的可能性，并在1988年发布了名为“国际生物多样性就地保护及其基金机制的法律文书（草案）”的文件。国际自然保护同盟在1992年起草了《生物多样性公约》，同年5月22日，各国代表在内罗毕就其最后文本达成一致意见，并于1992年6月5日在里约热内卢联合国环境与发展大会上开放签署，1993年12月29日正式生效。《生物多样性公约》确立了“遗传资源国家主权原则”，在一定程度上尊重了发展中国家的利益，因此得到了广大发展中国家的拥护。现在该公约的签字国已达到190个，有168个国家批准了该公约。^<1>

一、《生物多样性公约》概述

1.《生物多样性公约》的主要内容

《生物多样性公约》确立了以下三个目标：（1）保护生物多样性。公约认识到生物多样性蕴涵的生态、遗传、社会、经济、文化等价值，承认对其保护关系到人类福祉，并把生物多样性的保护提到关系人类文明进步和生命系统维系的高度，号召对其保护应成为全人类共同关切的事项。（2）生物多样性组成成分的可持续利用。《生物多样性公约》并非只是注重对生物多样性与遗传资源消极的保护，而是更注重积极的开发和利用。《生物多样性公约》把传统的保护努力和可持续利用生物资源的经济目标联系起来。（3）以公平合理的方式共享遗传资源的商业利益和其他形式的利用。《生物多样性公约》是一个涉及利益分配的公约，其确定的发展中国家“公平合理地分享遗传资源的商业利益”，反映了发展中国家的利益诉求。

《生物多样性公约》确立了以下三个原则：（1）国家主权原则。《生物多样性公约》是第一个确立“遗传资源国家主权”原则的国际公约，在其序言中即明确提出：“保护生物多样性是全人类共同关切的问题，各国对它自己的生物资源拥有主权权利。”“遗传资源国家主权”原则的确定，不但是《生物多样性公约》的基石，更是“知情同意”、“利益分享”等制度得以确立的基础。（2）互惠、合作原则。《生物多样性公约》第15条要求“每一缔约国应致力于创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途”；此规定为发达国家遗传资源的获取提供了方便。《生物多样性公约》特别注重在遗传资源开发与利用中的国际合作，第18条专门就“技术与科学合作”的有关事项作出规定。互惠、合作原则照顾了发达国家和发展中国家的利益，是《生物多样性公约》得以缔结与通过的前提。在互惠基础上的合作与合作利益的公平分享，是《生物多样性公约》的一大特点。（3）差别待遇原则。《生物多样性公约》注重对发展中国家和最不发达国家的利益保护，并在序言中明确规定“有必要订立特别条款，以满足发展中国家的需求”。公约要求缔约国就遗传资源的保护、教育和培训、转让技术、信息交流、利益分享等要兼顾发展中国家的特殊需要。差别待遇原则为《生物多样性公约》注入了活力，得到广大发展中国家的拥护。

《生物多样性公约》共有42条和两个附件，其中第1条至第5条是“一般性规定”，主要规定了保护目标、原则、用语、管辖、合作等内容；第6条至第21条是“实质性规定”，此部分包含了公约的主要议题；第22条至第42条是“程序性规定”，其中第23、24、25条规定了公约的组成和运作机构，其他各条主要规定了缔约国加入、保留、退出公约的程序内容。

公约处理的议题包括：（1）生物多样性保护和可持续利用的措施和激励手段；（2）遗传资源的获取；（3）包括生物技术在内的技术取得和转让；（4）技术和科学上的合作；（5）影响评估；（6）教育和公众意识；（7）资金来源；（8）履行公约义务的国家报告。

2.《生物多样性公约》的运作与发展

《生物多样性公约》的最高权力机构是缔约方大会（COP），它由批准公约的各国政府组成，这个机构检查公约的进展，为成员国确定新的优先保护重点，制订工作计划并可以从公约建立的其他机构获得知识支持。缔约方大会下设有专门机构，如科学、技术和工艺咨询附属机构（SBSTTA），该机构是一个专家组，主要向COP提供技术咨询和建议。缔约方大会还下设一个秘书处，具有负责组织会议、起草文献、提供信息等职能。此外，COP在其认为适当时可成立专门委员会或机制，COP于1996年至1999年间成立了生物安全工作组，并成立了土著知识和地方社区工作组。^<2>

COP的历次决议成为附属于《生物多样性公约》的规范性文件。1994年、1995年和1996年三年，COP每年均召开一次一般性会议，此后每两年召开一次。目前COP已经召开了8次一般性会议和一次特别会议，其中多次讨论了生物多样性和知识产权议题，特别是遗传资源的获取和利益共享问题。其中需要特别提出的是，在1999年哥伦比亚卡塔赫纳举行的第一次特别会议（ExCOP1）上^<3>，通过了旨在保护生物安全的《卡塔赫纳生物安全议定书》。同时为履行《生物多样性公约》关于遗传资源获取与惠益分享的规定，公约秘书处已主持召开3次政府间会议，商讨一项旨在制定遗传资源获取与惠益分享国际准则的计划，并在德国波恩达成《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》（简称《波恩准则》）。《波恩准则》致力于为缔约方和利益相关者提供一个透明的框架以促进遗传资源的获取。《波恩准则》还对“知情同意机制”和“利益共享机制”有明确、具体的规定。

3.对《生物多样性公约》的评价

《生物多样性公约》是一个以可持续发展为主旨，集生态和环境保护、遗传资源保存与开发为一体的全球性公约，是生物多样性保护进程中具有划时代意义的公约，是全面探讨生物多样性的第一个全球性协议，是世界各国保护生物多样性、可持续利用生物资源和公平地分享其惠益的承诺。^<4>

总体来看，《生物多样性公约》有以下特点：首先，它是一个有机、独立的公约，有自己的组织和运作机构，并不断地发展变化和完善。其次，它是一个保护范围广泛的条约，其对国际生物多样性的保护已经从单纯的物种保护延伸到遗传资源的保护，从区域性保护扩展到全球保护。最后，它是一个适当尊重发展中国家利益的条约，其所确立的“国家主权原则”和“差别待遇原则”受到了国际社会的极大欢迎和支持。

但是，《生物多样性公约》并不完美。首先，它只是一个框架型公约，很多规定过于原则化。其次，虽然《生物多样性公约》向发展中国家有了一定程度的倾斜，但是其对发展中国家利益的关注不彻底；虽然竭力平衡发达国家与发展中国家的利益，但是实际上发展中国家仍然处于不利境地。最后，公约无溯及力，对于其生效之前已经流入发达国家的遗传资源束手无策。

《生物多样性公约》毕竟是发达国家与发展中国家谈判妥协的产物，为了使其能够顺利地获得通过，必定要在两者的利益之间作出权衡。笔者认为，《生物多样性公约》的宣示意义与其规范意义同样重要。一方面，它是发展中国家精诚团结与合作的结果，是它们在知识产权保护问题上争取规则制定权的一次重大胜利。另一方面，它也昭示着广大发展中国家在知识产权保护上从外源性立法到自主立法的转变。不少国家已经就遗传资源与传统知识的保护进行专门立法。^<5>对遗传资源的保护，已经成为众多国际性组织和机构的重要议题。

二、《生物多样性公约》与《知识产权协定》的冲突与协调

《知识产权协定》是乌拉圭回合谈判的成果之一，通过设定知识产权的最低保护标准，极大地推动和导致了知识产权立法的“一体化”和“国际化”。但是，《知识产权协定》的制定是以抑制源于20世纪70年代后期兴起的贸易保护主义为背景，以发达国家推行知识产权的全球保护和发挥技术的比较优势为主要驱动，是发展中国家与发达国家博弈妥协的结果。《知识产权协定》缺乏对精神权利、传统知识、公共利益等的关怀，对生物多样性和遗传资源的保护更是只字未提。

《生物多样性公约》主张以“保护生物多样性，可持续地利用生物多样性，公平合理地分享使用多样性资源的利益”为目标。而相形之下，《知识产权协定》凸显其本身的不当之处。

1.《生物多样性公约》与《知识产权协定》的冲突

从条约的具体条文来看，《生物多样性公约》与《知识产权协定》有四点冲突。

（1）《生物多样性公约》序言、第15条第1款与《知识产权协定》第27条的冲突。《生物多样性公约》在序言和第15条中确立了国家对其境内遗传资源的“国家主权原则”，即确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府。一国使用他国的遗传资源必须经主权国的同意。但《知识产权协定》第27条第1款规定只要满足“三性”要求，一切技术领域内的任何发明都可以被授予专利。《知识产权协定》第27条第3款规定各国可以自由决定是否授予动物、植物以专利，但微生物不能被排除于专利之外。

可见，《知识产权协定》的规定为“生物海盗”大开方便之门，如果有人未经遗传资源主权国家的同意而获取该资源，并在其他国家申请专利，该项专利是有效的。《知识产权协定》第27条的规定与《生物多样性公约》确立的“国家主权”原则存在实质冲突。

（2）《生物多样性公约》序言、第18条第4款、第8（j）条与《知识产权协定》第27条第1款的冲突。《生物多样性公约》确立了遗传资源收益的“利益共享”原则，即“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益”。而协定是以保护知识产权人的利益为宗旨，在此理念下不会出现遗传资源所有人与受让人公平、合理地分享收益的情况。

（3）《生物多样性公约》序言、第16条与《知识产权协定》第27、31条的冲突。《生物多样性公约》序言与第16条授予成员国采取适当的立法、行政和政策措施获得技术的权利，其中包括采用强制许可的手段，即“每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以其根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国，特别是其中的发展中国家，提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术”。而《知识产权协定》第31条却对强制许可施加诸如“紧急状态”、“公共利益”等条件的限制。

（4）《生物多样性公约》序言、第16条第5款与《知识产权协定》第27条第2款的冲突。《生物多样性公约》关注人类生存境况，把对环境和遗传资源的保护和利用与可持续发展挂钩，把对生物多样性的保护提高到人类生存权的高度。公约在序言中指出，“确认保护生物多样性是全人类共同关切的问题”，同时在第16条第5款中规定：“缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施，因而在这方面遵照国家立法和国际法进行合作，以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。”可见，公约把公共健康、人的生存、人的发展等基本人权放在高于知识产权的位置，知识产权和其他权利的行使不得阻碍人权的实现。而协定第27条第2款对公共健康等的关注只是知识产权保护中的例外规定，或限定在“避免对环境的严重破坏所必需”的范围内。

总之，《生物多样性公约》与《知识产权协定》在目标取向、权利设计、制度安排等方面都有极大的不同，并存在某种冲突。国际社会，特别是发展中国家为促使二者间的对话作出了不懈的努力，但效果甚微。

2.《生物多样性公约》与《知识产权协定》的对话与协调

根据世界贸易组织组成机构的权限设置，《知识产权协定》理事会有监测该协定的运作与审查其条款的职责。协定第23条及其与遗传资源的保护和可持续利用成为历次审查的重点。2001年在卡塔尔举行的世界贸易组织第四次部长级会议上，通过了《部长宣言》，其中第19条宣布审查《生物多样性公约》与《知识产权协定》的关系。在对二者关系的讨论中，发展中国家与发达国家针锋相对，各自提出了自己的主张。总结各国的发言，关于公约与协定的关系大致有三个阵营、三种主张：发展中国家的“多边主义”方案、以美国为首的“双边主义”方案和以欧盟为首的“折中主义”方案。发展中国家多主张在世界贸易组织体制内解决公约与协定的冲突问题，修改协定，并增加遗传资源权利化的“知情同意”、“标示来源”和“利益共享”机制。美国等发达国家则认为修改《知识产权协定》、增加针对遗传资源的专利授权条件的要求，会加大专利申请人的负担，并且不符合该协定第27条规定的“不同技术领域无区别对待”原则。它们认为对遗传资源的利用与获取应通过所有方与使用方的双边协议解决，并用合同法、许可证制度等国内法加以规范。瑞士和欧盟等倡导第三条道路，它们对“知情同意”和“利益共享”机制并不关心，却对“标识来源”情有独钟，并认为发展中国家与发达国家在此问题上存有严重分歧，为避免谈判陷入僵局，应转由世界知识产权组织机制来解决。^<6>

其实各国立场是与其国内遗传资源所有、使用的状况相一致的。发展中国家的生物遗传资源量约占全球的80%，为了对付疯狂的生物海盗行为，在世界贸易组织体制范围内，通过修改《知识产权协定》的方法使《生物多样性公约》的目标和任务得以实现是一个不错的选择，因为协定有其执法措施和争端解决机制，所以世界贸易组织比世界知识产权组织更能胜任对生物资源保护的职责；即使发达国家通过与资源国签订双边协议的方式规范生物资源的利用，其协议也必须符合《知识产权协定》的规定。可见多边机制是优于双边机制的一种生物资源保护策略。但遗憾的是，至今在世界贸易组织的多边体制内对公约与协定的协调没有取得实质性进展。虽然2002年多哈会议通过的两个宣言曾给予人们妥善解决分歧的希望，但2004年的坎昆部长级会议中，此希望几近破灭。在2006年香港会议中，印度等国对生物多样性保护的提议又一次遭到美国、加拿大等国的回绝。

其实，在知识产权问题上美国一直倾向于推行双边主义以达到其预定的“TRIPs-plus”目的。^<7>美国主张用《知识产权协定》之外的双边体制来解决公约与协定的冲突，其目的是很明显的，因为双边协定可以绕开协定中的选择性条款和例外规定。由于美国经济实力雄厚，在双边协定的谈判中有更强的谈判能力和讨价还价的自由，因而美国的双边主义策略往往非常有效。据国际遗传资源行动组织（GRAIN）统计，截至2001年，国际上已经有23个针对生命遗传物质的双边协定，它们全部都超过了《知识产权协定》的保护标准，或是要求对生物技术进行高标准保护，或是要求相对方用专利法保护植物、动物等发明。在关于生物遗传资源的获取与利益分享上，双边协定也大行其道。^<8>

发达国家双边协定的成功，意味着希望以多边体制手段解决协定与公约的冲突的发展中国家阵营的缩小和谈判力量的下降。有学者对多边体制下发展中国家的谈判力量感到担忧，主张发展中国家应结成联盟，否则必会被发达国家一个个地收拾掉（pick off）。^<9>

形势已非常紧迫，但发展中国家不能轻易放弃对建立生物多样性、遗传资源多边保护机制的希望和追求。目前似应做好以下两点：首先，注重对协定与公约中弹性条款和开放性条款的研究，比如《知识产权协定》第8、27、31、71条和《生物多样性公约》第1、3、15、16条等，以探求二者顺利对接和协调的可能性与具体方法。其次，对遗传资源的客体属性和权利形态进行研究和界定，探求对其的最佳保护机制。2003年，世界知识产权组织召开会议，提出《关于遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案》，明确指出：“生物技术日益重要，与生物技术相关的发明和专利授权数量不断增加。由此可见，遗传资源及相关传统知识作为原材料对某些生物技术发明具有潜在的价值。”^<10>1992年《生物多样性公约》和2001年《粮食和农业植物遗传资源国际公约》提出“遗传资源权”和“农民权”两种保护形态，表明遗传资源法律框架的构建取得了一些进展。但是，上述权利具有何种属性，应归类于何种制度体系，国际上并未形成共识。

三、遗传资源权的主体类型

权利主体是法律关系中的利益承担者。权利主体的确定，受法律和社会环境的制约。随着法律从人身到契约的转变，“主体”经历了一个从受压迫到被解放、从拟制主体的出现到主体多元化的过程。

在古罗马，奴隶虽然是事实上的人，却不是法律上的人，不是主体，而只能是权利标的。文艺复兴后出现了人的解放运动，人的主体性被充分发掘，意志是成为主体的唯一要件。黑格尔指出，人的本质是人格，人格就是意志的自由。权利既是意志的体现又是意志的发展。^<11>法律上的人是一种具有内在特质的人，即理性意志的人。近代民法秉持黑格尔的主体论立场，把个人看成是唯一的主体。《奥地利民法典》起草人蔡勒说：“理性的存在只有在决定自己的目的，并具有自发地予以实现的能力时，才被称为法律人格。”^<12>随着社会的发展，各种组织、公司大量出现，它们在事实上享有权利并承担义务，却不是法律上的主体。为了规范此类组织，法律把它们拟制为主体。拟制主体的出现意义重大，它把“肉体”转为组织体，把“理性意志”转为意志机关。

现代社会，随着经济全球化的发展，出现了利益多元化和利益主体的多元化。在国际上，全球化使得国家认同出现了分散和下降，地方、族群、区域组织的认同上升。^<13>反映在国内法中，不少国家已经把“社区”、“集体”作为传统知识和遗传资源的主体。参照《生物多样性公约》的规定，遗传资源权的主体包括国家、社区和个人。

1.国家

国家对遗传资源享有的是主权或所有权^<14>，以及由此衍生的规则制定权、知情同意权等。1966年《经济、社会和文化权利国际公约》早就确立了国家对其自然资源的控制权地位。该公约第1条规定了民族自决权，“所有民族得为本身的目的，自由处置其自然资源与财富”。1974年4月，联合国大会第六届特别会议通过“77国集团”起草的《关于建立新的国际经济秩序的宣言》，其中规定各国对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分和永久的主权。此宣言明确规定了国家对其自然资源的主权地位，其中包括国家对自然资源的控制权、损害赔偿权、利用权和管理权。^<15>

自然资源范围广泛，联合国出版的文献对其含义解释为：“人在其自然环境中发现的各种成分，只要它能以任何方式为人类提供福利的都属于自然资源。”^<16>遗传资源无疑属于自然资源的范围。《生物多样性公约》所确定的“国家主权”原则正是对《经济、社会和文化权利国际公约》与《关于建立新的国际经济秩序的宣言》的坚持与发展，并具有重要的意义。首先，公约在遗传资源上确立的“国家主权”原则是开创性的。长期以来，遗传资源被视为“全人类的财产”，任何国家、个人都可以无限制的获取和利用，这一认识在1983年意大利罗马缔结的《关于植物遗传资源的国际约定》中有集中反映。此种观点反映了发达国家的立场，无视广大发展中国家和遗传资源拥有国的利益，不利于物种的丰富和可持续发展。公约确立的主权原则不仅反映了公平、正义的理念，而且能激励遗传资源国的保护、可持续开发和再创造。其次，公约发展并细化了“国家主权”原则。公约规定“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意”，各国可“采取立法、行政或政策性措施”保护本国资源，确立了资源国的知情同意权、立法权和管理权。^<17>我国国内法对“知情同意”也有所规定，例如《人类遗传资源管理暂行办法》第17条规定：“我国境内的人类遗传资源信息，包括重要遗传家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等，我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。”该条规定了遗传资源的知情同意权，并且把国家规定为知情同意权的主体。

这里的知情同意权具有重要意义，实际上已经把对遗产资源的国家主权和所有权定位为一种在先权利，是一种积极的防御措施、一种有效的保护手段。^<18>

2.社区

“社区”^<19>这一概念一般认为是社会学家滕尼斯在其名著《社区与社会》中提出的。滕尼斯认为社区表示的是任何基于协作关系的有机组织形式，强调其成员之间唇齿相依的感情与有机的紧密联系性。^<20>其实这种有机的，以血缘、感情、伦理为纽带的共同体，在古罗马与日耳曼法律中已经获得法律人格。在古罗马，数个人因具有为同一合法目标而联合的意图就可建立具有法律人格的主体，并有基于特定的人群而设的特定权利主体，如“市镇人”、“移民区人”等，其中“罗马人民”（populus romanus）自古就被承认为权利主体。马可.奥勒留还赋予团体以解放奴隶的权利。^<21>在日耳曼，家庭和氏族已成为事实上的主体，氏族之间是平等的，同时“家庭作为日耳曼社会内部的基本的法律单位，是一种同伙关系和信赖关系的共同体”^<22>。自近代以来，个人主义方兴未艾，人们出于对中世纪宗教团体的深恶痛绝，对团体大多持不信任和拒绝的态度。这一现象也反映在了法律之中（例如，1804年《法国民法典》仅规定个人作为唯一的法律主体）。

在遗传资源的权利主体问题上，“群体权”（group rights）或“社区权”也遭到了个人主义的非难。^<23>但是支持社区权的学者认为，这种非难并不是基于合理的论证，反而是基于未经证实的偏见。^<24>就遗传资源的保护而言，社区作为主体与个人相比具有不可比拟的优点，因为外国生物技术公司资金实力雄厚，其在发展中国家的基因探测手段隐秘并具有欺骗性，个人很难识别。^<25>把社区定位为遗传资源的主体之一，并通过法律设置管理主体，加强对遗传资源的监管，可以防止对遗传资源的不当窃取。

从理论上来说，社区作为遗传资源权的主体合理、可行。

第一，从遗传资源与知识产权的关系来看，把社区定位为遗传资源的主体之一体现了公平、正义的理念。现今发达国家与发展中国家分别处于生物资源的两极，全世界80%的生物资源都在发展中国家；同时，社区和群体为保持、繁衍此生物资源做了大量的工作，而很多发达国家的科研机构或公司通过生物勘探手段进行生物海盗行为，从社区中盗取遗传信息并申请专利，却没有声明社区的贡献；此外如果社区成员要使用此专利，仍要向专利权人支付费用，此极不合理。把社区设定为遗传资源权的主体，则其可通过法律诉讼手段维护自己的权益。

第二，从国际、国内立法来看，群体或社区作为权利主体或资源主体已经非常普遍。1998年非洲国家制定的《承认和保护地方社区、农民和育种者权利及生物资源获取规则示范法》，规定了地方社区对生物遗传资源及其衍生物的权利。2002年秘鲁颁布的《原住民生物资源集体知识产权保护制度引入法》，即是将“原住民集体”规定为权利主体。2001年巴西出台了《巴西保护生物多样性和遗传资源暂行条例》，也承认了地方社区作为遗传资源所有者的地位。

第三，从社区的结构和功能来看，其完全具备作为法律拟制主体的要件。近代以来，个人理性和个人意志是个人成为主体的要件，原因在于个人能够自主、自愿地表达意志。随后，法人也被拟制为法律主体，原因在于法人的群体意志被发掘出来。法人通过章程把个人联结为集体，并通过“多数决定”程序形成凌驾于个人意志之上的集体意志。此种形式给予“社区权”论学者很大启发，不少人把具有身份认同性或集体意志性作为社区的要件之一。^<26>社区因为传统、情感、血缘、伦理等因素而联结为具有共同意志的集体。

滕尼斯对社区的共同意志和群体意志有更加深刻的认识。在他看来，“社区”和“社会”两种生活形式之所以不同，是因为把人们联系起来的共同意志不一样。他把共同意志分为本质意志（Wesenswille）和选择意志（Kürwille），前者指的是情感动机，是人们在传统的和自然的感情纽带基础上的一致性和融洽性；后者主要指思想动机，即排除感情因素的理智思维、个人目的性与自私性。最后，滕尼斯指出“社区”导源于本质意志，“社会”导源于选择意志。“公社”的有机统一性是本质意志的表达，个人意志根植于整体（社区）意志之中；“社会”的机械统一性是选择意志的表达，个人目的和个人意志是其出发点。^<27>

可见，社区强调共同意志和集体荣誉，社区内的个人与集体共存共荣。在遗传资源的保护问题上，将社区作为遗传资源权的主体之一，目的在于对其共同意志和集体荣誉感的尊重。这主要体现在社区对标示来源权能的行使上。

公约并没有对遗传资源权的标示来源权能作出规定。标示来源权来自于国际社会协调《生物多样性公约》与《知识产权协定》冲突的努力。在开始阶段，“标示来源”只是一种程序性规定，要求专利申请人在申请生物技术专利时，对其所使用的遗传资源的来源地的信息进行披露，以标示其来源。后来，“标示来源”逐渐发展成为遗传资源权的一项权能。“标示来源”是对传统社区主体地位的承认，是对传统社区及其组成人员为保存、维护生物遗传资源所作出的劳动的尊重。

3.个人

按照《生物多样性公约》的说法，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，例如植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗传资源等。对于人类遗传资源，个人因其“享有”该资源而成为当然主体，国家则对本国境内的人类遗传资源享有主权和管理权，如我国《人类遗传资源管理暂行办法》第6条规定：“国家对人类遗传资源实行分级管理，统一审批制度。”对于其他遗传资源，个人因其“保存”而成为主体，此种资源是一国主权管辖下的自然资源范畴，国家享有所有权与管理权，个人因其对遗传资源的保存、养护的突出地位应成为使用权的主体。

《波恩公约》把个人定位于“利益相关者”（stake holder）的地位，并参与遗传资源利益分享。^<28>目前，关于遗传资源的获取和利益分享多用双边协定的方式确定，如美国与秘鲁于2006年4月签订的自由贸易协定中就包含有“遗传资源”条款，规定“双方承认，遗传资源或者传统知识的获取，以及利用该资源或知识所得惠益进行的公平分享，能够通过反映了使用者和提供者相互达成一致的条件的合同加以充分处理”^<29>。个人对遗传资源的使用权与利益的分配权的设定，不仅是对其保护、保存遗传资源劳动的回报，更是对其维护生物多样性努力的激励。

总之，遗传资源权利主体的确定是一个从不合理到合理、从形式正义到实质正义的过程。遗传资源权利主体先后经历了从“全人类遗产”、“国家”、“社区”到“个人”的四个阶段。其中“全人类遗产”的观点已经被国际社会，特别是《生物多样性公约》所抛弃，而“国家”、“社区”和“个人”则因行使遗传资源权的不同权能而被公约承认为主体，而主权在“国”、所有权属“地”、使用权归“人”。国家对遗传资源获取的知情同意权是遗传资源权的基本前提，社区对遗传资源利用的标识来源权是遗传资源权的重要内容，个人对遗传资源商业利益的共享是遗传资源权的实质要素。

四、遗传资源权的客体属性

在民法学理论范畴中，民事权利的分类是以权利所体现的利益作为标准的。或者说，客体的差异性是民事权利分类的基础。德国学者拉伦茨将权利客体分为两种：一种是指支配权或利用权的标的，又称第一顺位的权利客体；另一种是指主体可以通过法律行为予以处分的标的，亦称第二顺位的权利客体。^<30>在拉伦茨看来，第一顺位的权利客体，是不依法律规定而事实存在的标的物，包括有体物与无体的精神产物，前者如动产和不动产物，后者如作品和发明。

遗传资源显然属于第一顺位的权利客体，但它究竟是有体物还是无体的精神产物，抑或是其他有价值的物体？关于客体类型的分析，是判明遗传资源权利形态的基本前提。按照《生物多样性公约》的论述，遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料，例如植物遗传资源、动物遗传资源、人类遗传资源等。^<31>由此可见，遗传资源与有体物具有某种关联性，它作为一种“人类自然遗产”，是传统部族独有的、具有稀缺性的物质资源。遗传材料这一概念本身，表明它是以生命体或生物体为载体的特殊物质，具有客体物的某种属性；同时遗传资源与精神产物也具有一些相似性。它的“实际或潜在价值”，在于其具有遗传功能，含有遗传信息。这种“由遗传规律产生的，遗传基因多样性、物种多样性及群落多样性与环境共同作用决定的遗传密码信息”，“具有自然信息资产的特征”^<32>。美国学者迈克尔.巴克兰德认为信息有三种说法，即“作为过程的信息”（information-as-process）、“作为知识的信息”（information-as-knowledge）、“作为事物的信息”（information-as-thing）^<33>。根据这种分类，知识产权的客体即智力成果，可以归类于知识信息，而遗传信息作为“诸如数据和文献的物体”，应属于一种“事物信息”。两者类型不同，但具有相同要素，即“信息的形式——符号，信息的内容——意义，信息的载体——媒介”。

需要说明的是，遗传资源既不是传统所有权意义上的“有体物”，也不属于现代知识产权意蕴中的“智力成果”，它是一种特殊性质的客体。

第一，遗传资源存在形式的实物性。遗传信息存在于遗传物质之中，遗传物质又存在于生物资源载体之中。遗传资源最初是作为一般种类物来利用的，即作为人类所需要的食物、燃料、建材、药物来使用；而遗传资源的当代利用，在于破译遗传密码，掌握遗传功能，发挥其“实际或潜在价值”。十分明显，“遗传资源（材料）不是一般的物质，而是含有全部生物遗传信息的特殊物质”。同时，遗传物质“不能脱离生命体或生物体而独立存在，它是依托生命体或生物体而存在并发挥功能和作用的”^<34>。这就是说，在遗传资源这一特殊客体中，作为载体的遗传物质具有唯一性，且遗传信息与这种载体不可分离。而知识产权的客体即智力成果，其客观存在形式具有多样性。例如，作品表现为文学著述、舞台表演、绘画、雕塑、音像制品等；发明创造表现为文字叙述、设计图表、形状构造等。此外，智力成果的非物质性表明，知识形态的精神产品虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在的形体。受法律保护的智力成果虽然具有非物质性，但总是要通过一定的客观形式表现出来，这种客观表现形式是智力成果成为知识产权客体的条件之一。但是，智力成果的客观形式是载体，绝不是智力成果本身，即客观表现形式是保护的条件，而不是存在的要件，智力成果本身与其客观表现形式可以相对分离。这一特点与遗传资源有明显的不同。

第二，遗传资源价值实现的信息性。遗传资源的价值是通过特殊信息、性状、功能和作用，以间接、直接或未来利用形式体现出来的。作为遗传资源的遗传材料（DNA或RNA），记录着生命体或生物体的遗传信息，并且传递给子代，从而使子代显现出与亲代相类似的遗传性状。人类利用生命体或生物体的遗传信息，是遗传资源价值实现的目的所在。换言之，遗传资源的价值，不在于提供了遗传材料本身，而在于提供了遗传材料中所蕴涵的遗传信息，这种遗传信息随时有可能转化为生物技术并带来经济效益。遗传资源的价值是一种自然存在的价值，而不是人类劳动创造的价值。在生态经济学理论看来，这是自然生物的一种自组织系统的本质特性，是自组织系统在进化过程中“有目的地”维持繁殖后代而固定在稳定结构中的成果，以及它向更高水平进化的超越性体现。^<35>从信息学理论的角度来看，遗传信息是一种自然存在的“资源型信息”，其本身没有介入人的智力劳动。智力劳动是一个对载于有体物上的信息进行一系列分析、综合、对比等加工活动，进而产生另一个结论性或成果性的信息，并将其固定于某一有体物载体上的过程。^<36>智力劳动的产物即是“创造性信息”，该类信息正是知识产权的保护对象，它有别于自然存在的遗传信息。经济学家汪丁丁对此有另一种说法，颇有启迪之处。他说，“知识是理解了的信息”，“所以，信息，如果你知道它包含着知识，但不能理解它，那么它就只能是信息，而不能是知识”^<37>。

第三，遗传资源对于生物技术的本源性。当代生物技术产生的特点之一，就是对资源的依赖性与资源的信息化。正如有的学者所言，这就决定了在生物技术时代，谁掌握了地球上有限的遗传资源，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新的财富拥有者。^<38>就遗传资源与生物技术的关系而言，它们是一种本源性与依赖性的必然对应关系。遗传资源是某一生物种群经过亿万年的遗传变异演化而来的关于其生命体征的遗传信息的集合体，具有不可再生性（或稀缺性）。现代生物技术源于遗传信息的破译，而遗传信息破译的关键在于对遗传资源物质的研究并绘制基因序列图表。可以说，研究者发现了遗传资源物质表达的遗传信息，并且找到了利用该遗传信息的方法，这就是现代生物技术即基因技术。基因技术的成果，是根据生物体上某一遗传信息片段与某一特定生物体征之间的对应关系而提取的载体。不容否认，基因技术包含了人的智力劳动，因而其成果受到知识产权的保护。但是，这种智力成果是以遗传资源为物质基础才能产生的。脱离遗传资源提供的遗传信息，人们不可能想当然地绘制基因序列，更不可能了解与该基因序列对应的遗传性状。简而言之，遗传资源的破译和基因技术的获取，有赖于对遗传资源的占有。

综上所述，在“原地条件”^<39>下的遗传资源，即是遗传信息与生物材料的结合体，它既不是一般意义上的有体物（传统所有权的客体），也不是特殊意义上的智力成果（现代知识产权的客体），因此现行财产权制度对遗传资源无法提供有效的保护。

五、遗传资源权的权利形态

关于遗传资源权利的法律属性，国际上较为流行的观点是将其排斥在知识产权体系之外，也有人主张将其改造成为一种新型的知识产权。^<40>对于前者，遗传资源权利究竟是何种财产权，目前尚无确定的说法；对于后者，理论界则普遍认为难以接受。

遗传资源不适用传统所有权的保护。其理由主要包括：第一，关于遗传资源的客体属性。如前所述，遗传资源固然是一种遗传材料，与生物资源的物质载体有关，但遗传资源的核心意义在于其含有的遗传信息。也就是说，法律保护的对象即权利标的指向的利益，是附着于遗传材料上的遗传信息，而不是离开遗传信息的遗传材料本身。第二，关于遗传资源的占有与收益方式。通常情况下，对遗传资源的直接占有将导致同时占有其附着的遗传信息，这就意味着研究者必须接触遗传材料才可能获取其附着的遗传信息。但是，遗传信息一经破译，便成为具有“创造型信息”属性的生物技术，不再依赖于原有遗传材料就可以利用。这时，遗传材料只能作为一般种类物来看待，不再具有遗传资源的本质特征，丧失了信息财产的潜在价值。在所有权模式中，虽占有物件但失去对信息的控制，对于遗传资源的所有人来说是没有任何利益的。第三，关于遗传资源所有人的权利实现模式。生物技术虽基于遗传资源而产生，但在其利用中不再以原遗传资源为要件。因此，把遗传资源看作是普通的有体物，适用所有权的保护方法，将使得遗传资源权利的实现局限于遗传资料本身，而难以拓展到遗传资源衍生出的知识财产利益。需要进一步指出的是，遗传资源的利益分享，有赖于生物技术知识产权价值的实现。在现实生活中，遗传资源所有权与生物技术知识产权的双方主体经常处于信息极不对称的状况，遗传资源与生物技术的客观联系即必然对应关系很容易被人为地割裂，即遗传资源所有人很难举证证明本人占有的遗传资源与他人拥有的生物技术之间的必然对应关系，从而难以主张对他人的生物技术知识产权分享利益。上述情况说明，在生物工程领域，遗传资源与生物技术是一种源与流的关系；就其产权链接来说，遗传资源权利是生物技术知识产权的在先权利。无论如何，我们不宜对遗传资源权利作出归类于所有权的简单诠释。

遗传资源也不能作为现代知识产权的保护对象。其理由主要是：第一，关于客体的性质。中外学者对知识产权客体有着不同的说法：德国哲学家黑格尔将诸如精神技能、科学知识、技术以及发明等，称为“内部的精神的东西”^<41>。日本法学家北川善太郎曾提出“知识财产”的说法。^<42>我国学者对其称谓不一，早期著述称为“智力成果”、“知识产品”、“精神产品”^<43>；近年来也有学者认为知识产权的对象是以“形式”为存在方式的知识，或是将知识产权的客体描述为知识财产和与其相关的精神权益。^<44>尽管上述说法不一，但是其共同点在于：知识、技术、信息等与人的智力活动有关，产生于知识或精神领域。遗传资源则不同，遗传物质不是主观世界的精神产物，它具有某种客观实在性。遗传信息是一种自然生存的“资源型信息”，没有人的智力劳动的直接介入，因此遗传资源不能归类于知识产权客体的范畴。第二，关于权利的本质。知识产权具有支配权之绝对性、排他性的基本特征。知识产权作为舶来语，其原意应为“知识（财产）所有权”，区别于物的所有权。法国学者根据知识产权的客体及内容的特点，将该项权利称为一种“垄断权”或“独占权”^<45>。在这个意义上，知识产权与所有权具有相同的属性。但是，知识产权的独占性具有自己的表现形态，即对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上相同的知识产权并存。形象地说，这一特点叫做“合法垄断、赢家通吃”。遗传资源保护制度的设定，本意不在于“独占”与“垄断”。《生物多样性公约》的目标是：“从事保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益；实施手段包括遗传资源的适当获取及有关技术的适当转让，但需顾及对这些资源和技术的一些权利，以及提供适当的资金。”^<46>由此可见，遗传资源权利制度的要义，在于分享生物技术知识产权保护所产生的惠益。这是一种利益分享权，即由遗传资源的利用方与提供方，按照共同商量的条件，公平分享基于研究和开发此种资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获得的利益。根据自然资源国家主权原则^<47>，遗传资源归属于国家主权，而社会群体或个人有权使用遗传资源，并且参与遗传资源相关利益的分享。所谓相关利益分享，包括知识产权共有，知识产权利益的物质或者非物质的补偿等。这说明，遗传资源的权利与知识产权有关，但绝对不是具有独占属性的知识产权本身。第三，关于制度的功能。现代知识产权制度的宗旨是保护知识产权人的私权利益，以“合理垄断”与利益补偿的法律机制来刺激和鼓励科技创新、知识传播。知识产权制度的功用在于，在“个人创造—他人传播—社会使用”的过程中，在个人利益与社会福利之间寻找平衡点，从而达到利用智力成果以推动社会发展的目的。十分明显，知识产权制度可以对智力创新给予激励，而无法对智力源泉提供涵养。拘泥于制度功能，遗传资源的所有人无法依据知识产权制度得到任何物质上的补偿和精神上的尊敬。尽管知识产权制度“可以为发明者或使发明资本化的公司提供激励，但它没有认识到在知识产权登记之前最初对该项产品进行培育的其他人的贡献”^<48>。遗传资源保护制度对于知识产权制度有着功能补充之作用。《生物多样性公约》关于遗传资源的保护措施作了如下说明：“着重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛利用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可与参与下并鼓励公平地分享利用此知识、创新和做法而获得惠益。”^<49>根据上述条文，遗传资源保护制度的功能，可以概括为对遗传资源的“保护”（protection）、“保存”（conservation）和“利用”（utilization）^<50>。综上所述，遗传资源权利是一种新的制度工具，其保护对象有别于智力创新成果的智力源泉，该类权利的要义是利益分享而不是独占和垄断。将遗传资源权利说成是一种新型的知识产权，在理论上将会倾覆知识产权制度的原有根基，在实务上也难以在国际社会形成合作与博弈。

关于遗传资源的保护，有必要建立一种新型的特别的专有权制度。如前所述，遗传资源虽具有客观实在性，但其包含的基因信息无法受到所有权的保护；同时，遗传资源不是典型意义上的智力成果，没有智力劳动介入的资源型信息不能成为知识产权客体。笔者认为，这种专有权是一种新型的财产权，它是生物技术知识产权的在先权利，也是生物体所有权的类似权利。

遗传资源专有权应在财产权体系中占有一席之地。财产权体系表现了私的财产制度的内部结构。财产利益基本属性的同一性决定了各种财产权的共同指向，它既是财产权制度之间联系的纽带，也是财产法一体化构建的基础。同时，财产利益表现形态的差异性既是我们划分不同财产权类型的标准，也是新的财产权制度建立的依据。正如有的学者所言，财产利益形态可以分为物质实体、知识本体及其他价值实体。^<51>鉴于罗马法以来私权制度的发展与变化，笔者主张建立一个开放的财产权体系，它包括三个部分：一是以所有权为核心的有体财产权制度，二是以知识产权为主体的无体财产权制度，三是以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。^<52>遗传资源专有权应归类于无体财产权。这是因为，具有财产价值意义的对象是遗传材料所蕴涵的遗传信息。在信息法理论中，作为相关法律关系的客体“由信息及物质载体组成”。由此产生一种“信息权利”（或者说信息产权），这是典型的“无体财产权”^<53>。

从一定意义上说，知识产权也是一种信息产权。在当代信息社会里，知识产权的范围有向“信息产权”扩充的趋势。以微机革命、网络革命和通信革命为主流的新技术革命，将人类社会推进到一个信息化时代，信息本身成为促进经济、技术和社会发展的重要资源，也成为人们不可或缺的无体财产。知识产权所涉及的对象可以视为非物质形态的知识信息。专利权保护的“新技术”方案提供了某一领域最新技术的信息；商标权保护的“识别性标记”本身就是区别不同商品或服务的信息；而著作权保护的“独创性表达”，通过报刊、书籍、广播电视、计算机网络等各种媒介的传播，成为人们最主要、最广泛的信息源。在这个意义上说，知识产权法可以成为信息保护法。^<54>但是，知识产权并不能简单地等同于信息产权。一般说来，信息财产有三种类型：一是智力劳动创造的知识信息；二是原处于非专有领域的公共信息；三是自然生存的资源信息。第一类信息可作为智力成果，受到传统知识产权的保护；第二类信息虽缺乏独创性，但由于投入了人力、资金，可以数据库名义得到专门法的保护^<55>；第三类信息没有人的劳动介入，具有生物体的自组织系统的本质特征，有待创设新的权利制度予以保护，这即是遗传资源专有权。

从逻辑概念的角度说来，信息产权或无体财产权都应是知识产权的上位概念。非物质性的财产权，主要是知识产权，但不限于知识产权。在无体财产权体系中，诸如商誉权、信用权、形象权等，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的财产权；在信息产权体系中，遗传资源权利是具有无体财产特征而不属于创造性成果权的特殊权利。这里，信息产权、无体财产权、知识产权三个概念中的“信息”、“无体”、“知识”指称的概为权利客体，是对权利内容的限定。正是在这个意义上，我们说遗传资源专有权是一种信息产权或者是无体财产权。

在遗传资源之上设定何种权利，尽管在国际社会存有争议，但是一些国家和国际组织并没有停止制度构建的尝试。近年来，它们力图通过所谓的“社区权”、“社区所有权”、“传统资源权”制度，对本地区的遗传资源及传统知识给予保护。例如，非洲联盟组织制定的《承认和保护地方社区、农民和育种者权利及生物资源获取规则示范法》，菲律宾、厄瓜多尔、巴西、委内瑞拉等国的宪法和法律都有关于“社区权”的制度。^<56>这种保护制度在国际上备受关注，但实际施行进展甚微，笔者认为，上述权利更多的具有宪法上的宣示作用，缺乏相应的公法管理与私权保护的相关制度加以推行。参照《生物多样性公约》的有关规定，融合公法与私法的相关规则，笔者主张建立一种多级权利体系：

1.国家主权与知情同意权能的行使

各国对其境内的自然资源享有主权，其含义为各国基于国家主权，在其领土（包括领土、领海、领空以及沿海国家的大陆架与专属经济区）内享有对自然资源的开发、利用、管理、养护等权利，该行为在不违反国际法的情况下不受其他国家的干涉。

国家可以设置专门的中央行政机关，对外国机构获取、利用本国遗传资源的申请作出审查并决定同意与否。该获取、利用行为不需征得地方机关与社区以及个人的同意，但是要尊重地方的文化习俗以及本地社区或者居民在遗传资源保护与利用方面的贡献。此外，国家有权规定提供和转让遗传资源的应用范围和用途性质；国家有权创设转让遗传资源的具体条件；国家有权设置在遗传资源转让和使用过程中各种权益的界定以及利益的分配方案。

2.国家或地方社区所有权和标示来源权能的行使

遗传资源的所有权归属，应该与其所在土地的所有权归属相同。依照遗传资源的自然栖息地的不同，由国家或者地方社区享有对遗传资源的所有权。当遗传资源的自然栖息地不明确或者丧失时，该遗传资源的原产地或者发源地应被认定为该遗传资源的所有权附着地。当该地域范围过大，无法明确界定所有权归属时，其原有自然栖息地所在国家为所有权获得者。移地保护国通常情况下不具有遗传资源所有权；对保护遗传资源有贡献的移地保护国，可以参与利益分配。

国家或地方社区在他人利用遗传资源时享有标示来源权，即基因专利或者植物新品种的审批，应当注明遗传资源的来源国，并证明其获取行为业已征得来源国的同意。

3.群体或个体的使用权和利益分配权能的行使

使用权和所有权的分离机制，使得社区群体或者个人有权使用遗传资源，并且参与遗传资源相关利益的分享。

遗传资源以及相关知识产权的利益分配方案主要以合同方式确定，合同的内容可由国家通过立法规定相关条款，或者参照国际公约或国际组织提供的合同样本。有关遗传资源利益分享合同的签订必须经过国家有关部门的审查，以确保公平、合理的利益分享，包括知识产权共有、知识产权利益的物质或者非物质的补偿等方式。如果群体或个人对保护、利用遗传资源有特殊贡献的，国家应当予以奖励。

六、我国对生物多样性的保护与展望

对传统资源保护的制度选择，既涉及一国自身利益的考量，又事关国际协调机制的运作。在国际领域，它不仅反映了一种新的利益格局的形成，同时也昭示着后TRIPs时代知识产权制度的发展走向。中国已经于1992年在里约热内卢签署了《生物多样性公约》，负有保护生物多样性的义务。我国对生物遗传资源的保护，包括战略选择、国际协调与国内法安排三个方面。

1.合理确定我国生物基因资源的保护战略

我国人口众多、地理纬度跨度大，物种遗传资源丰富但保护不力。我国的生物技术已经有较高水平，水稻技术居世界前列，同时我国也是人类基因组计划的参加国之一。但技术的产业化程度不高，没有形成一批技术雄厚、规模较大、影响范围广的生物技术公司。总之，我国生物物种资源和遗传资源丰富，但保护不力；生物技术水平较高，但产业化不够。

从基本国情出发，我们不能像某些国家那样只重视生物技术的保护，而否定生物多样性的保护，否则我国的物种资源将会严重流失并有枯竭的危险；同时，我们也不能像那些资源丰富而技术落后的国家那样对生物技术持完全否定的态度。我们应致力于遗传资源与生物技术的协调发展与良性互动。第一，加强生物多样性的保护，实现物种遗传资源的总量积累，对生物技术进行源头保护，以实现其可持续发展。第二，完善我国生物技术与植物品种保护制度，做大做强一批生物技术公司，同时注重成果转化。第三，在国内，使生物多样性保护与生物技术保护接轨；在国际上，争取《生物多样性公约》与《知识产权协定》的合理对话。

2.多边解决《生物多样性公约》与《知识产权协定》冲突的国际努力

目前，经过广大发展中国家的努力和非政府组织的协调，对公约与协定的冲突已经产生了两种协调方式。其一是在世界贸易组织框架下，在《知识产权协定》内部实现二者的“和谐共处”，此为“直接方式”。其主要方法是修改《知识产权协定》第27条，增加专利申请人的“知情同意”、“标示来源”和“利益共享”义务。此方式的优点是可以使问题得到彻底解决，如果世界贸易组织成员国能够对协定的修改达成一致意见，则生物多样性保护可以借助协定的争端解决机制和影响力形成一种全球标准。但是对于这种直接方式，目前除了多哈会议形成了一定的阶段性成果之外，其他没有任何进展。特别是坎昆会谈的破裂，已经为这种直接方式的适用前景蒙上了阴影。其二是在世界知识产权组织框架下，通过世界知识产权组织的协调，把“信息披露”制度融入其管理下的《专利合作条约》，以对资源国或社区的贡献表示尊重，此为“间接方式”。此方式的优点是世界知识产权组织作为专门的知识产权机构，可以很好地做好对生物多样性保护的技术性问题（如术语解释）的解决和国际行动的协调工作，且世界知识产权组织一向重视对发展中国家利益的维护和立法帮助。但此方式也有弊端：首先，世界知识产权组织不像世界贸易组织那样具有影响力，也没有一个像世界贸易组织争端解决机构那样的执行机制。其次，世界知识产权组织对《生物多样性公约》与《知识产权协定》的协调大多以“软法”的形式出现，其效力有限。

笔者认为，世界贸易组织体制下的多边机制仍是解决公约与协定冲突的最理想场所，虽然目前关于修订《知识产权协定》的谈判陷入僵局，但我们可以通过国际协调实现二者对话。首先，针对“间接方式”，加深世界知识产权组织与世界贸易组织间的沟通。如果国际社会能够寻求世界知识产权组织规则在世界贸易组织框架内通过一定的程序得到承认的途径和通道，则公约与协定就可以很好地协调。其次，针对“直接方式”，加强《生物多样性公约》与《文化多样性公约》的协调。《文化多样性公约》已得到包括法国、欧盟、加拿大等大多数国家和国际组织的拥护，如果国际社会能够通过修改和解释《文化多样性公约》第20条的“关系条款”，把《生物多样性公约》与《文化多样性公约》进行“捆绑”，使得二者相互承认，则《生物多样性公约》与《知识产权协定》在世界贸易组织体制下的协调也不成问题。因为《文化多样性公约》在世界贸易组织成员国内有绝对的影响力。^<57>

中国作为世界上最大的发展中国家，积极参与了上述条约的制定工作。我国还应该积极参与《生物多样性公约》与《知识产权协定》的协调工作，争取遗传资源国际规则的制定权。

3.对我国遗传资源保护的国内法安排

实现遗传资源的多边保护机制并不是短时间内可以完成的，很多国家通过国内专门立法规定了《生物多样性公约》确定的“知情同意”、“标示来源”和“利益共享”制度。我国也有所规定，例如《种子法》第8条和《人类遗传资源管理暂行办法》第6、17条分别规定了“国家知情同意”制度；《野生动物保护法》第3条和《野生植物保护条例》第16、20、21条规定了“国家主权”原则。但是上述规定很不完善。首先，立法位阶太低。一国境内的遗传资源蕴涵极高的经济、文化、伦理价值，并包含国家主权事项内容，根据《立法法》应由全国人大制定专门法律进行保护。其次，现行立法规定不统一。在上述规定中，很多并不是专门针对遗传资源的立法，而且管理机构和制度也很不一致。最后，现行立法规定不完整。上述立法没有对“标示来源”和“利益共享”制度作出规定。

由上面的论述可知，遗传资源权有其自身的特点：在权利主体上，主权在“国”、所有权属“地”、使用权归“人”，揭示了遗传资源制度应采用专门管理与权利保护相结合的方式；在权利客体上，遗传资源存在形式的实物性、价值实现的信息性、使用开发的伦理性等特点，宣示着对其法律调整方法的特殊性，即保护和保存共存、开发与维护并重；在权利形态上，遗传资源权作为一种资源信息权、利益分享权，昭示着其权利定位应在知识产权之外、无体财产权之中。或许我们可以借鉴巴西和哥斯达黎加等国家的做法，制定保护生物多样性和遗传资源的专门法律，并采取专门管理（公法）与权利保护（私法）相结合的法律模式，明确宣示我国对遗传资源的国家主权原则；参照上述遗产资源权的主体类型和权利形态，具体落实国家主权与知情同意权、国家或地方社区所有权和标示来源权及群体或个体的使用权和利益分配权，并统一我国遗传资源的独立主管机构；可以规定主管机构对利益分享合同的审查机制、利益分享的比例和利益分享的方式等。

总之，CBD的通过是发展中国家的一大机遇，研究并运用该公约实现本国生物多样性保护是当务之急。我国作为生物遗传资源大国，应从两个方面作出努力，即在国际上争取国际规则的制定权和国际谈判中的话语权；在国内充分行使对遗传资源的国家主权，落实知情同意权、标示来源权及利益分配权。

注释

<1>参见《生物多样性公约》国际网站，http://www.cbd.int/default.shtml.，2007年10月21日访问。

<2>参见中国国家生物多样性信息交换所网站，http://www.biodiv.gov.cn/dyxgy/200402/t20040226_88571.htm.，2007年10月21日访问。

<3>第一次特别会议分为两个部分，分别于1999年和2000年在哥伦比亚卡塔赫纳和加拿大蒙特利尔举行。

<4>资料来源：http://www.zhb.gov.cn/natu/swdyx/jianbao/200305/t20030531_62365.htm.，2007年10月21日访问。

<5>例如印度、哥斯达黎加等国家。

<6>其中欧盟和瑞士的观点不尽相同，参见张小勇：《WTO关于〈与贸易有关的知识产权协议〉和〈生物多样性公约〉的关系的审查进展和观点综述》，载《世界贸易组织动态与研究》，2007（1）。

<7>对美国双边主义政策的论述，参见Peter Drahos，“Bilateralism in Intellectual Property，”http://www.oxfam.org.uk/what_we_do/issues/trade/downloads/biltateralism_ip.rtf.，2007年10月21日访问。

<8>GRAIN，“TRIPs-plus”Through the Back Door：How Bilateral Treaties Impose Much Stronger Rules for IPRs on Life than the WTO，GRAIN PUBLICATIONS，July 2001，http://www.grain.org/briefings/?id=6，2007年10月21日访问。

<9>See Peter Drahos，“Bilateralism in Intellectual Property”，http://www.oxfam.org.uk/what_we_do/issues/trade/downloads/biltateralism_ip.rtf，2007年10月21日访问。美国密歇根州立大学法学院教授、中南财经政法大学知识产权中心兼职研究员Peter K.Yu也赞同此主张，参见［美］Peter K.Yu：《TRIPs协议：欠发达国家的不满及应对》，载《知识产权年刊》（2006年号），60页，北京，北京大学出版社，2007。

<10>世界知识产权组织秘书处：《关于遗传资源和传统知识有关公开要求问题》，载国家知识产权局专利法研究所编：《专利法研究》（2004），北京，知识产权出版社，2005。

<11>参见<德>黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，45、50~59页，北京，商务印书馆，1961。

<12><日>星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第8卷，北京，法律出版社，1997。

<13>参见俞可平：《全球化与国家主权》，97、98页，北京，社会科学文献出版社，2004。

<14>其中不同国家间的规定有所不同，具体可参见《巴西保护生物多样性和遗传资源暂行条例》与《印度生物多样性法》的区别。

<15>参见杨泽伟：《主权论》，95~99页，北京，北京大学出版社，2006。

<16>资料来源：http://jspxdj.83.dnscnc.com/ReadNews.asp?NewsID=1762，2007年10月20日访问。

<17>参见《生物多样性公约》第15条。

<18>《生物多样性公约》确立的事先知情同意权实际上否定了欧盟国家提出的事后赔偿权。

<19>德文为“Gemeinschaft”，有的译为“共同体”、“公社”等。

<20>参见贾春增主编：《外国社会学史》，64~66页，北京，中国人民大学出版社，2000。

<21>参见<意>彼德罗.彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，51~53页，北京，中国政法大学出版社，1992。

<22><美>伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，75页，北京，中国政法大学出版社，1993。

<23>See Joan L.McGregor，“Genome Justice：Genetics and Group Rights，”35.J.L.Med.& Ethics.352，Fall，2007.

<24>See Laura S.Underkuffle，“Human Genetics Studies：The Case For Group Rights”，35.J.L.Med.& Ethics.383，Fall，2007.

<25>国外公司多采用“免费体检”、“有偿献血”等形式骗取发展中国家的基因资源，我国的“长寿基因”与“哮喘病基因”被盗案即是如此。

<26>See Joan L.McGregor，“Population Genomics and Research Ethics with Socially Identifiable Groups”，35 J.L.Med.& Ethics 356，Fall，2007.

<27>参见贾春增主编：《外国社会学史》，67~68页，北京，中国人民大学出版社，2000。

<28>以约瑟夫.斯蒂格利茨为代表的新经济发展理论提出了“利益相关者理论”（stake holder theory），该理论的重要思想即是“利益应由创造者与贡献者共享”。

<29>资料来源：http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/zlk/gglf/200705/t20070531_173769.htm，2007年10月21日访问。

<30>参见<德>卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，377~378页，北京，法律出版社，2003。

<31>参见《生物多样性公约》第2条。

<32>徐海根等：《外来物种入侵.生物安全.遗传资源》，342~343页，北京，科学出版社，2004。

<33>转引自周庆山等：《信息法》，2~3页，北京，中国人民大学出版社，2003。

<34>徐海根等：《外来物种入侵.生物安全.遗传资源》，317页，北京，科学出版社，2004。

<35>参见薛达元：《生物多样性经济价值评估》，北京，中国环境科学出版社，1997。

<36>参见冷福海：《市场信息资源与市场信息行为》，北京，北京图书馆出版社，2000。

<37>汪丁丁：《制度分析基础讲义Ⅱ》，178~179页，上海，上海人民出版社，2005。

<38>参见朱雪忠等：《基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择》，载《科技与法律》，2003（3）。

<39>“原地条件”是《生物多样性公约》规定的专门术语，是指遗传资源生存于生态系统和自然环境之内的条件。

<40>有关观点可参见詹映等：《国际法视野下的农民权问题初探》，载《法学》，2003（8）。

<41><德>黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，第43节附译，北京，商务印书馆，1961。

<42>参见<日>北川善太郎：《技术革新与知识产权法制》，国家科委政策法规与体制司译，1998。

<43>郑成思：《信息、新型技术与知识产权》，北京，中国人民大学出版社，1986；吴汉东等：《知识产权法概论》，北京，中国政法大学出版社，1987。

<44>参见蒋志培：《论知识产权的概念、历史发展及其法律保护的含义》，见www.civillaw.com.cn。

<45>尹田：《法国物权法》，56~58页，北京，法律出版社，1998。

<46>《生物多样性公约》第1条。

<47>1962年联合国《自然资源永久主权宣言》规定：“确认各国对其自然资源拥有的主权权利。”这即是自然资源国家主权原则的国际法规定。

<48>Graham Dutfield，“TRIPs-Related Aspects of Traditional Knowledge”，33 .Case Western Reserve Journal of International Law，2001，p.233.转引自［美］Bryan Bachner：《法律与生物多样性：重新思考全球化时代的知识产权》，武汉大学2003年博士学位论文。

<49>《生物多样性公约》第8条。

<50>唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，载《知识产权文丛》，第8卷，北京，中国方正出版社，2002。

<51>参见徐瑄：《知识产权与财产权一体化构建》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》，2002（6）。

<52>参见吴汉东：《论财产权体系》，载《中国法学》，2005（2）。

<53>周庆山等：《信息法》，10~11页，北京，中国人民大学出版社，2003。

<54>参见<日>中山信弘：《多媒体与著作权（一）》，载《电子知识产权》，1997（5）。

<55>参见1996年《欧盟关于数据库保护指令》。

<56>参见<阿根廷>Carlos M.Correa：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译，见www.biodiv-ip.gov.cn。

<57>《文化多样性公约》得到世界贸易组织150个成员国中的148个国家的支持。