各网络平台逐渐“墙体拆除” 反垄断法下“重构”互联网技术，

黄俊杰：平台经济反垄断的刑事规制与检察综合治理

黄俊杰

（四川省成都市金牛区人民检察院

检察委员会委员、综合业务部主任）

平台经济反垄断的刑事规制与检察综合治理

摘 要 新修订的反垄断法调整刑事责任条款并新增民事公益诉讼条款，既强化了对平台经济垄断行为的法律规制，更对检察机关融入反垄断治理体系提出了新的要求。检察机关须秉持系统整体理念、关联协同理念、动态回应理念和谦抑平衡理念，融入平台经济反垄断治理格局的刑法规制体系、检察监督体系和数据合规体系。刑法规制体系的建构重点在于明确垄断犯罪构成要件，适用准用刑法模式规定垄断禁止行为之罪；遵循行政优先原则，对核心卡特尔行为采取“双罚制”惩治；建立健全证据适用、行刑衔接等诉讼机制，加强对危害数据安全犯罪和涉平台经济垄断腐败犯罪等关联犯罪的打击。检察监督体系的建构关键在于大力实施平台经济反垄断民事公益诉讼的同时，增设反垄断行政公益诉讼，引导行政监管部门依法全面履行垄断监管职责；探索支持起诉机制，克服反垄断私益诉讼的不足，保障市场主体平等自主交易。数据合规体系的建构核心在于以协同共治原则、分级治理原则和奖惩结合原则为导向，将平台企业数据分为无条件开放、有条件开放和非开放三种类型，发挥好“吹哨人”和惩戒机制作用，培育平台企业的合规竞争文化。

关键词 平台经济 垄断犯罪 支持起诉 公益诉讼 数据合规

一、我国平台经济反垄断的规制现状与问题

平台经济作为新兴生产力发展方式，对优化资源配置、推动产能升级、拓展消费市场、增加就业以及促进经济发展发挥了重要作用。然而，平台经济无序扩张的风险不容小觑，尤其是平台企业的垄断行为对维护社会公共利益、构建市场公平竞争秩序带来巨大挑战。《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》将互联网平台企业分级为超级平台、大型平台和中小平台。超级平台和大型平台（以下简称为超大型平台）企业经济实力和控制市场能力强于中小企业，加之平台经济本身具有的交叉网络效应和跨界影响的杠杆效应更能放大资本和技术优势，衍生出数字化卡特尔、数据滥用、寡头竞争、并购突出和跨界竞争等竞争新问题，对市场的公平竞争和广泛消费者权益带来的负面因素也更为强烈。以删帖为例，平台经济的延展性和多边性特征使得垄断平台企业通过长期优化和强化其搭建的平台生态系统成为该系统的控制者和监管者，对参与该系统的所有主体及人员有着“生杀予夺”的绝对权力，平台企业利用市场优势地位擅自删除消费者的评价，既侵蚀广大消费者言论自由，又通过话语优势地位进一步强化了对市场的垄断。

为有效回应超大型平台企业运行可能引发的综合性、复合型垄断乱象，促进平台经济健康持续发展，我国在反垄断法修订前主要从三个维度构建立体化规制体系。在政策方面，2020年12月中共中央政治局会议首次提出强化反垄断和防止资本无序扩张，随后的中央经济工作会议将强化反垄断和防止资本无序扩张列为2021年八项重点经济工作之一。2021年1月中央政法工作会议提出要加强反垄断和反不正当竞争执法司法；3月中央财经委第九次会议提出要建立健全平台经济治理体系，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张；8月中央全面深化改革委员会第二十一次会议上提及要完善反垄断体制机制，充实反垄断监管力量，加强平台经济、科技创新、信息安全等重点领域执法司法。2022年6月中央全面深化改革委员会第二十六次会议强调要强化平台企业反垄断、反不正当竞争监管，加强平台企业沉淀数据监管，规制大数据杀熟和算法歧视。在规范方面，国家2019年以来相继颁布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》《建设高标准市场体系行动方案》《关于平台经济领域的反垄断指南》《“十四五”数字经济发展规划》《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》《关于加快建设全国统一大市场的意见》等规范性文件，强调加强平台经济等新业态领域反垄断和反不正当竞争的执法监管。在执法方面，行政监管机关从2020年12月开始依法对阿里巴巴、美团等多家平台企业开展反垄断调查并处以行政处罚，禁止平台游戏直播领域虎牙与斗鱼开展“经营者集中”等等。

相较平台经济反垄断领域立法和执法的“大招不断”，在这场治理格局中较少看到司法的“身影”，更缺乏检察职能的融入，学术界对此也鲜有论述，司法领域的“冷清寂寞”与立法执法的“热火朝天”形成了鲜明对比，国家已关注到这一不足。2022年6月24日新修订的《反垄断法》（以下简称新法）在进一步明确反垄断制度在平台经济领域中的适用规则的同时，还规定了反垄断行为的刑事责任和公益诉讼责任。这既是立法上的一次创新，更对检察工作提出了新的要求和挑战。为更好地适应新法的实施，最高人民检察院赓即出台配套文件，要求积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作，重点关注互联网等民生保障领域。然而，反垄断行为的刑事责任如何界定？检察职能应如何更优地嵌入和服务平台经济反垄断工作？笔者拟从整体视角分析平台经济反垄断与检察职能的内在关联，探索检察职能融入数字经济和反垄断治理格局的可行路径和方案，以期为完善数字经济法治保障体系、助力数字中国建设建言献策。

二、平台经济反垄断治理中检察职能的引入

与诸多新生事物类似，平台经济的发展经历了先发展后规范的过程，从前期的粗放、“野蛮”生长进入到当下的有序、严厉监管。可以预见的是，有序监管工作将会持续展开。在未来的反垄断治理格局中，为促使平台经济法治保障体系更加完善，笔者认为法律规制方式和手段不能局限于单一要素，应更加丰富多元立体，在已有立法执法工作的基础上注入检察元素。

（一）检察机关参与平台经济反垄断治理的必要性与可能性

从宏观层面来讲，检察机关的参与是构建数字经济法治保障体系不可或缺的一环。当前我国反垄断执法实行行政执法与私人执行相结合的二元执法体系，前者由反垄断执法机构依行政执法程序执行，后者则由垄断行为的利益受损者向法院起诉的方式实施。2021年以来中央多次提及要加强反垄断执法司法工作，《关于加快建设全国统一大市场的意见》提出“加强和改进反垄断反不正当竞争执法司法”的总体要求；新法第11条规定“加强反垄断执法司法，健全行政执法和司法衔接机制”。由此可知，在反垄断治理中，中央是将司法和执法处于同一位阶的。当前司法救济只有私益民事诉讼，缺乏具有公权力的诉讼介入。倘若缺少具有强制力的司法保护，既会让原告起诉门槛高、诉讼成本大、举证责任重、风险高但受益小等一系列反垄断司法问题愈演愈烈，更会使立法和执法在实践中缺乏强有力的后盾。垄断行为并非针对单一或特定的消费者，会扩散到整个行业、市场甚至整个社会，在平台经济领域尤为明显。从这一角度来说，受损的不只是消费者的财产性利益，社会公共利益的损失也不可避免。这既是《反垄断法》在完善行政执法的同时增加诸多司法要素的原因之一，也是《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称《意见》）要求检察机关“为经济社会高质量发展提供有力司法保障”的具体体现。实际上，“检察+执法”的“双轮驱动”治理模式在国外已有先例。例如，美国反垄断工作由联邦检察机关和联邦贸易委员会共同处理。2020年12月，美国联邦贸易委员会以及48个州和地区的总检察长联盟对Facebook提起反垄断诉讼。因此，检察机关理应成为平台经济反垄断治理格局中不可或缺的一环。

从法律体系来讲，在民事责任、行政责任之后规定刑事责任内容，补齐追责体系的最后一块“短板”。修订前的《反垄断法》只规定了垄断行为的民事责任和行政责任，缺乏刑事责任的救济。平台经济的违法垄断行为在直接侵害公平竞争秩序的基础上，对国家利益、整体经济利益和社会公共利益也有所损害，具有应受刑罚处罚的法理基础。刑事责任的设立是对民事和行政责任的补充，尤其是当民事和行政手段已经不足以制止严重垄断行为时，刑罚手段就能作为最后的保障手段对其进行刑事制裁，进行强有力的震慑。例如，阿里巴巴公司虽然曾因“二选一”被罚款182亿，但处罚数额对庞大的阿里来说犹如九牛一毛，且其后续还因收购等行为又被立案调查。垄断行为所带来的利润远高于民事赔偿和行政罚款，刑事制裁的缺失导致部分具有严重危害性的垄断行为未能承担与其匹配的法律责任，客观上纵容了垄断行为，普通消费者对超大型平台企业提起的私益反垄断民事诉讼的胜诉概率更是微乎其微。只有综合运用各类法律责任，才能让《反垄断法》更加游刃有余地实施，更好地预防和制止垄断行为的发生。当前垄断行为入罪化已成为世界潮流，部分国家还有加重刑事规制力度的迹象。我国前期也已有相关实践，已有法规范为平台设定了专门的犯罪控制义务，要求平台针对利用其服务实施的违法犯罪，履行以主动控制和响应控制为内涵、以犯罪风险规避为目标、以非法内容审查为路径、以勤勉尽责为标准的法定注意义务；部分地方立法如《山东省大数据发展促进条例》《福建省大数据发展条例》《辽宁省大数据发展条例》《江苏省数字经济促进条例》等均增加了刑事责任条款。司法、执法两者履职内涵、程序和方式都有所不同，在避免职权重叠的同时能够互相补充，完善对公共利益的救济和补偿。司法融入反垄断治理格局还能够避免执法者的职责懈怠、执法者的权力腐蚀和“监管俘获”，如强化对行政执法权的法律监督、规范行政执法行为。

从检察机关属性来讲，检察机关是国家公共利益的代表者，可以通过法律监督维护国家和社会公共利益。超大型平台企业具有规模经济、范围经济和网络外部性的优势，并获得了市场参与者的交易、结算等众多信息，取得客户和数据的优势。其在数据和算法的加持下，对消费、生产数据使用也将更加精准，往往能够拥有其他单一化平台难以企及的竞争优势，并且这种优势会在“数据+算法”形成的反馈回路不断放大，最终形成绝对的垄断优势。随着平台经济对于社会各个领域的广泛渗透，垄断的平台经济进一步扩大其规模效益、网络效应和赢者通吃性，将会带来市场集中、抑制创新、数据保护等市场风险，以及引发被“武器化”、复合系统隐患等国家安全风险，如除了常见的损害广泛消费者权益和公平竞争的市场之外，少数超大型平台企业在经营中存在诸如侵犯消费者隐私、限制言论自由，甚至外泄重要数据等社会乃至政治层面的问题。新法第1条已明确立法目的包含消费者和社会公共利益，民事责任和行政责任无法维护整体社会利益，检察机关与反垄断在维护社会公共利益内在价值维度有着共通点，尤其是公益诉讼检察职能的发展更能体现保护国家公益。因此从保护国家公益角度来说，检察机关的融入对规范适用数据和算法优势以及市场优势地位、完善平台经济领域反垄断治理体系意义重大，如《深圳经济特区数据条例》《上海市数据条例》等规范性文件就对此进行了规定。

从职能发挥来讲，检察机关不仅在刑事领域专享公诉权，在民事、行政乃至公益保护领域也是法定的法律监督者，在具备行使法定公诉权法理基础的同时，能够提供多元处置方案。超大型平台企业因垄断行为可能会对广泛消费者权益、自由公平竞争市场秩序等造成不同程度的破坏，其应为侵害法益的行为承担不利后果，如民事、行政与刑事等多种法律责任。对于因垄断行为导致利益受损的直接损失者如消费者和其他市场竞争主体，可以通过民事诉讼的方式阻止垄断行为继续、要求赔偿损失等。理论上具有主动性、自发性的此种方式既能有效调动各类市场主体的积极性，但实践中由于利益受损者难以抗衡超大型平台企业，这就需要更强大的力量予以支持，如政府行为和国家强制力，由国家来追究垄断行为者的责任。行政机关可以通过罚款，停业，吊销、暂扣执照等方式履行行政处罚职能，但当平台企业的垄断行为产生的收益远大于被追究民事责任或行政责任而受到的损失时，或者当垄断行为达到严重危害程度，仅以其民事责任或行政责任追究亦无法修复被损害的法益时，更具有震慑力的刑事责任的介入就很有必要了。运用刑事强制力打击垄断行为尤其是涉及国家、社会、经济和群众利益的安全行为，通过让垄断行为者接受更严厉的制裁能够在一定程度上遏制垄断行为的蔓延。检察机关的“四大检察”职能涵盖民事、行政与刑事责任，能够有效地综合适用三种责任，如检察机关代表公益提起诉讼、支持起诉或者督促起诉可让社会公众的经济得到补偿，既能实质化监督行政执法行为，通过诉前检察建议、提起诉讼等方式督促行政机关依法履职，还能通过建立健全刑事责任追究的实体与程序惩治严重危害行为，推动平台经济反垄断多元治理格局的完善。

（二）检察职能嵌入平台经济反垄断治理格局的原则与限度

系统整体性理念。平台经济是一个完整巨系统，超大型平台已具有公共设施的基本属性，涉及多元立体利益关系，包括政治、经济、社会等多层面和资金、技术、就业等多内容，具有功能的复合性，搭建起共同富裕的综合支撑。平台经济反垄断治理是一种“全方位治理”，对平台经济的治理应强调治理手段和治理目标的整体性，体现出对多元利益的综合平衡和整体调整。虽然平台经济反垄断检察治理以司法保护为主要手段，但不能因为突出刑事检察和公益诉讼检察等功能就忽视甚至有损行政执法功能，应贯彻好新法规定的“鼓励创新”立法宗旨以及国家在宏观层面上推进创新发展战略和完善市场经济法治要求的政策。虽然反垄断案件与经济发展水平和资源集中度紧密相关，但仍应在全国一盘棋的视野下统筹治理，从法治一体化和治理共同体角度明确检察机关参与平台经济治理的理念、目标与原则，在找准平台经济反垄断工作与检察履职的契合点和共通点的基础上，处理好与立法、执法等要素的关系。如当且仅当行政机关“失灵”或不作为导致公共利益受损而无从救济的情况下，检察机关才能作为“救火队员”替补登场，通过司法诉讼程序对公共利益加以维护。倘若没有合理边界，则易违背宪法法律定位、造成权力的失控。在治理内容范畴，要正视有效监管与科学发展之间的平衡，处理好数据、算法公开与平台企业经济效益之间的关系，确定反垄断监管和竞争政策实施的界限，避免因监管过严、过重给平台经济发展带来过多负面影响。

关联协同性理念。平台经济的垄断风险往往会相伴产生侵犯消费者权益和个人隐私、网络安全等诸多隐患，亟需反垄断监管、金融监管、工信、网信以及司法等诸多职能部门在线索共享、证据获取、信息收集等方面的协同配合。平台经济反垄断治理强调治理机制和方法的协同，以协同性和集成性实现共建共治共享社会治理新格局，即克服地方化、部门化弊端配合协调各种方式并通过相互反馈和共同作用以实现“同防同治、协同高效”的共同目标。检察履职一方面需加强外部协调互动，另一方面应站在检察一体化的高度根据实践需要综合运用“四大检察”职能，避免治理手段的单一。如对平台企业的监管和合规不仅仅涉及刑事犯罪范畴，也会囊括维护平台用工者等弱势群体合法利益、举证责任的设置以及对行政违法行为的监督等内容。关联协同具体体现为主体、规范和机制的协同，具言之，密切检察机关与立法机关、人民法院、行政执法部门、行业协会、平台企业和第三方机构等主体的联系，通过交流学习和沟通适时调整政策规定；注重指南、标准和行业公约等“软法”的适用；明确各主体承担相应的责任，建立健全检察职能与行政执法的配合、刑事检察和公益诉讼检察的衔接、调查取证协作和跨区域案件联动办理、队伍与平台建设、监督平台企业垄断认定、执法司法联合调研巡察和规范性文件出台前沟通交流等机制，共同促进平台经济反垄断目标的实现。

动态回应性理念。平台经济不是静止的实体，而是随着时空变化的动态过程，平台经济治理强调根据不同对象确定预防为先还是惩处或合规为要的目标，制定对策、实施预防、惩处或合规等具体措施，进行效果评估并调整相应策略。当前平台经济反垄断大量依赖静态分析指标，静态的执法基准难以跟上快速更迭的数字平台的市场结构。平台经济涵盖多种经济要素，反馈机理和富集效应的存在，加之反垄断规制的目标旨在保障市场竞争保有动态效率即实现市场结构不会损害有效竞争的状态，平台经济体系十分敏感，单一要素的变化就可能引发全体系的系统性风险，如2021年对多个平台企业的处罚均引发了股价下跌、市场震荡等现象。传统反垄断监管侧重事后处罚，其执法过程长，监管成本高，救济不及时且效果不佳。虽然司法具有一定程度的滞后性，但反垄断司法不仅是一种静态的结果，更是一种动态的过程如对国家公益的持续保护，需要根据平台经济各子系统和整体的变化适时调整预防或补救、合规措施，这就要求以能动检察为指导构建动态回应型检察履职原则。检察机关在利用强硬的监管手段尤其是刑事制裁惩治严重垄断行为、维护市场竞争秩序时，应确立“预防为主”目标，贯彻风险预防理念，综合平衡经济效率目标和非经济效率目标的统一，避免系统性风险的发生和扩散。注重事前预警，合力研究开发动态的反垄断指标评估工具，在重点针对严重侵害众多消费者权益的垄断行为和关系市场竞争规则关键环节的同时，加强与平台企业的良性互动，通过及时保障、支持平台企业采取措施予以修复、补救，如强化对平台企业自我合规的外部监督、采取激励措施鼓励开展合规等方式，有效预防垄断行为。

谦抑平衡性理念。鉴于平台经济尚处于初步发展阶段且变化和创新范式较多，发展机遇可能稍纵即逝，对其发展规律的认识仍在不断探索和深入，故有观点认为反垄断监管可能会降低企业服务质量、阻碍竞争和抑制研发创新活动。平台经济确实在当前以及今后一段时期仍会是我国最有活力的经济增长方式和经济发展的重要支撑，但发展迅猛的平台经济随着体量、资源和实力的不断聚集，在一定程度上挟“强者愈强”“强者通吃”之势对经济秩序和公众利益有所损害，甚至诱发系统性经济社会风险，因此国家干预势在必行。国家干预要考虑到平台经济的创新发展仍是第一要务，预留发展后劲和发展空间。对平台经济的监管过严并不符合发展本意，应保持必要和适当的谦抑，在总体执法态度和方法路径上保持必要、适度、克制和非冒进的适用姿态，而这也与检察机关倡导的“宽严相济”刑事政策殊途同归。故应把握好平台经济发展与监管的平衡，既不能让平台企业“放任自流”，也不能过度干预限制正当经营。具言之，在深化对平台经济垄断正确认知的基础上，保持适当的幅度和必要的谦抑，划定经营行为合法性边界的“红灯”和“安全阀”并让平台企业熟知，对不确定的垄断行为应谨慎判断、合理分析，奉行最低限度主义、减少垄断性的认定发生判断错误的几率；在履职时不能过度干涉其他主体的职能发挥，力争做到适时、适度。对平台垄断的腐败、利用垄断强制交易等严重突破底线的行为通过“刚性”的刑事制裁、惩罚赔偿方式予以惩戒，对情节较为轻微的综合运用“柔性”的认罪认罚从宽、不起诉、检察建议和合规整改等方式发挥市场主体的积极性，“刚柔并济”地引导平台企业依法规范经营。

三、平台经济反垄断的刑法规制体系的完善

虽然修订前《反垄断法》在第52条和第54条规定了刑事责任，但规制对象为妨碍开展反垄断调查的责任人和存在违法行为的行政监管人员。新法调整了刑事责任条款并集约式规定在新法第67条，刑事责任主体既包括上述主体和行为，也包括对垄断行为的刑事打击。针对垄断行为本身的“入刑”，检察机关作为刑事诉讼活动的重要参与者，理应承担起平台经济反垄断刑事责任体系构建的责任，在反垄断法与刑法协同规制中彰显检察担当。

（一）反垄断刑法立法的域外考察

将严重垄断违法行为作为犯罪并予以禁止和制裁的做法来源于英美法系。1889年加拿大《预防和制止限制贸易之联合行为的法律》和1890年美国《谢尔曼反托拉斯法》，率先对垄断行为规定了刑事责任。随着全球化进程的加速和培养本国企业竞争能力的需要，日本、爱尔兰、德国、英国、巴西、澳大利亚、墨西哥、菲律宾等国家纷纷对垄断行为采取刑事制裁措施，垄断行为犯罪化已然成为全球刑事立法的新趋势。例如，美国《谢尔曼法》规定“如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或三年以下监禁，或由法院酌情两种处罚并用”。《克莱顿法》《威尔逊关税法》《罗宾逊—帕特曼法》等其他相关反垄断法律中也有刑罚制裁的规定。英国《企业法》规定，“如自然人不诚实地与他人签订或者实施与多个公司实体相关的固定价格、划分市场、限制产量或串通招投标等核心垄断协议行为，构成垄断协议犯罪，对实施该违法垄断行为的自然人将处以最高刑期为5年的监禁，或处最高限额的罚金，或两者并罚”。俄罗斯《刑法典》规定了“垄断行为和限制竞争”的刑法条款。日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定，“从事该法所禁止的私家垄断、不当交易限制或者事业团体实施实质性地限制一定交易领域的竞争的行为，将被处以3年以下徒刑或500万日元以下的罚金，对法人企业等可以科处1亿日元以下的罚金”。我国台湾地区“公平交易法”确立了独有的“先行政处罚后刑事制裁”反垄断原则。部分国家还通过立法不断加重对垄断行为的刑法惩罚力度。例如，美国提升了罚金和监禁期限，个人将处以最高100万美元的罚金，公司将处以最高1亿美元的罚金，同时将个人的监禁期限延长至10年；日本将卡特尔和操纵招投标行为处以3年的最高刑期提高为5年；俄罗斯将最高刑期由3年提高为4年，并规定招投标中操纵价格行为最高刑期为5年；英国、加拿大等国也加重了垄断犯罪行为的刑事制裁量刑。

上述国家规制垄断犯罪行为普遍遵循三种逻辑分析模式。一是本身违法原则。该原则规定对固定价格、限定产量、划分市场等核心卡特尔垄断行为只要一经证实则视为违法犯罪，不要求垄断行为造成一定损害结果，旨在简化证明责任，有利于提高司法机关办案效率、节约司法成本。确立该原则既能增强法律可预见性、让违法者能够预料其实施垄断行为所带来的法律后果，又能提高司法办案效率。二是合理原则。行为后果的不确定性是明确相关法律责任最基本的考虑因素，如果说本身违法原则的考量重点在于罪与非罪的界限，以加大惩罚力度阻止垄断犯罪行为，合理原则的重心则在于考虑行为不确定性带来的影响。故相较核心卡特尔行为，其余垄断行为由合理原则规制，法律责任有所降低。譬如，虽然美国规定了较重的罪名和刑期，但实践中刑罚适用较为谨慎，只有实施了卡特尔行为才须承担刑事责任，其他垄断行为只承担民事赔偿责任。三是多重刑事责任原则。如前所述，美国和日本等国家针对垄断犯罪行为规定了财产性和非财产性两类措施，即罚金和监禁。罚金可同时适用于实施垄断犯罪行为的企业和个人，而监禁只能适用于个人。在刑事责任适用层面采取“双罚制”，即除了处罚实施垄断犯罪行为的单位以外，还要对相关直接负责的主管人员予以处罚。此外，日本在这两类处罚措施之外还增加了类似禁止令之类的处罚，如对相关负责人员加以处罚、宣布解散企业团体、取消执照、禁止与政府签订合同等。这些多重制裁措施的规定，既克服了垄断犯罪刑事制裁的单一性，又对垄断犯罪行为实施者起到了很好的威慑作用。

各国各地区的垄断犯罪行为刑事诉讼启动程序大多异于普通刑事案件，主要有三种。一是美国的“调查起诉一体制”。美国司法部反托拉斯局独享刑事调查、起诉的权力，只有其才可以对涉嫌犯罪的垄断行为进行侦查并直接起诉。司法部反托拉斯局既是垄断行为的行政执法机关，也是公诉系统的其中一部分。同时美国于2020年12月颁布的《反垄断刑事报复法》明确禁止雇主对举报违反反垄断法的个人进行报复，鼓励知情者曝光垄断行为，保护作为举报人的员工不受报复性行为的影响，强化了反垄断领域的“吹哨人”保护制度。二是日本的“专属告发制”。其程序是对于涉嫌犯罪的行为须由日本公平贸易委员会向检察厅总检察官报告，再由总检察厅移送东京高等检察厅起诉。倘若公平贸易委员会不予告发，则检察机关无权主动提起公诉。公平贸易委员会并非是政府的下属部门，而是与政府独立的、没有隶属关系的独立法人，能独自判断是否应当追究垄断行为的刑事责任。三是我国台湾地区的“行政前置”。对于涉嫌犯罪的垄断行为，先由“公平交易委员会”责令整改，再犯的才启动刑事诉讼程序。

就平台经济领域垄断行为而言，目前各国大多是用行政手段予以处罚，尚未对其进行专门刑罚规定，更没有上升到刑罚处罚，如欧盟的《数字市场法》和《数字服务法》均强调的是对平台企业垄断行为处以一定比例的罚款。虽然美国曾对谷歌、脸书提起反垄断诉讼，但这更倾向于民事诉讼而非刑事制裁，平台经济垄断犯罪行为的刑事规制暂未“破冰”。

（二）平台经济反垄断刑法立法的我国路径

新法将垄断行为“入刑”并非单纯地对垄断行为进行刑事打击，而是要在遵循罪刑法定、刑法谦抑性等原则的前提下，对经济秩序、市场竞争损害最为严重的垄断行为设置刑事责任，使具有刑事处罚性的行为受到惩处以及让实施者的违法惩罚罪责相当。反垄断刑事责任将成为民事、行政责任的保障，共同构成我国完整的垄断行为法律责任体系。若民事、行政程序执行不足，刑事程序则可作有效补充，三者的目的是一致的，在一定程度上能构成互补性、替代性的耦合制裁机制。由于当前包括平台经济在内的反垄断并未对现有反垄断体系产生颠覆性、根本性变革，现有反垄断体系的基本制度、规制原理在总体上仍然有效，因此新法并没有另起炉灶，而是在第67条增加了刑事责任条款并适用于所有垄断犯罪行为。但该条款只进行了原则性、笼统性规定，现行《刑法》无相应条款、罪名和刑事责任与此对应，也缺乏相应的配套立法和司法解释，不利于刑事追责的规范操作。因此，明确垄断犯罪行为的罪状和刑事责任，构建具有中国特色的垄断犯罪行为刑事制裁体系迫在眉睫。检察机关应当配合反垄断法的立法修改，推动相关领域的刑事立法和司法解释，深化反垄断领域行政执法与刑事司法的衔接工作。

首先是增设反垄断相关罪名，确立垄断禁止行为之罪。毫无疑问，垄断犯罪行为侵犯的最主要的客体就是公平、自由的市场经济竞争机制。有学者认为垄断行为是反垄断法确定的违法行为，部分垄断行为特别是滥用市场支配地位和垄断协议等行为，迫使相对方“不得不”接受其不公平、不合理的交易，可直接用强迫交易罪予以刑事规制。笔者认为强迫交易罪侧重于体现行为人依靠影响要求被害人完成违背其意愿的交易活动，更多体现为行为人的暴力或威胁等。超大型平台企业少有明显的强迫、威胁等明示，更多的是依靠数据、算法等技术手段让消费者不得不接受平台企业提出的不公平、不合理的交易。鉴于行政监管机关相较司法机关而言在垄断领域的治理更为专业，且对垄断行为的规制应保持审慎、谦抑态度，垄断犯罪行为应为行政犯而非自然犯，在进行刑事制裁之前应遵循行政优先原则。所以，考量行政机关的监管行为，才能真正制止严重违法垄断行为，提高权威性、震慑性和平衡性，如《刑法》第153条走私普通货物、物品罪和第201条逃税罪等罪名均作了行政前置规定。在构成要件中，行为主体包含法人和自然人，主观方面应为直接故意，即实施者具有明知自己的垄断行为侵害了交易相对人的自愿选择、破坏了市场交易规则与竞争秩序、以此牟取经济利益的心理态度。就制裁范围而言，新法第3条规定了三种垄断行为，分别是达成垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。参考域外的本身违法原则和合理原则，建议针对本身违法的横向垄断协议如限制产出、固定价格、分割市场等核心卡特尔进行归罪处理。在立法模式上，由于离我国《反垄断法》最近修正尚未满一年，短期内应再无修法的计划，加之当前刑法对多数经济犯罪采用准用模式，故可直接适用准用刑法模式，通过修正案的方式在现行《刑法》中规定垄断犯罪的主体、客体、犯罪造成的损害大小及应受到的刑罚，以便直接明了判断某行为是否构罪，后续可用法律解释的方式适应经济发展变化。

总之，建议在《刑法》中单独设立“反垄断罪”。该罪状置于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，罪状大意为：具有下列垄断违法行为之一被行政主管部门予以行政处罚，在一定期限内再次实施严重违反反垄断法律法规的垄断行为，造成严重损失或获得大额非法收入的，以反垄断罪论处；垄断违法行为包括“串通投标”“固定价格”“划分市场”“固定产量”等情形；垄断违法行为触犯其他罪名的，则择一重罪处罚。刑事责任在反垄断法中的导入和适用，主要体现为“双罚制”，即对垄断企业课以罚金、对企业主要负责人或实施者处以有期徒刑、拘役和罚金等刑罚。考量情节是否严重可将垄断行为的影响范围、持续的时间等作为判断的主要因素。区分不同程度的刑罚标准如违法获得巨大收入或造成严重损害、巨大损失等，可将已受行政处罚次数、涉案金额大小等情节作为加重处罚情节，必要时可将合规整改等因素纳入从轻处罚范畴。至于何为“严重损害”“大额收入”“巨大损失”“巨大收入”，则应由国家统一在立法中规定而非地方各自规定。增设禁止性规定，对实施垄断犯罪的个人在一定期限内禁止担任企业负责人或高级管理人员。关于刑期，建议顺应轻刑化趋势，以三年以下有期徒刑为主，严重情节可处三至五年有期徒刑。此外，还须明确垄断犯罪的罚金和有期徒刑计算标准。结合、衔接新法区分主犯和从犯，对为其他企业形成垄断提供便利、参与制定垄断协议或为达成、实施垄断协议起到组织作用或实质性的帮助作用等帮助行为也要依法处置。

需要说明的是，伴随着通讯技术、数字技术发展起来的平台经济领域内的垄断行为，虽然名称较为新颖如前所述“二选一”“大数据杀熟”“封禁行为”以及其他未作列举的算法合谋、“猎杀式并购”等行为，但却非新型垄断行为，并未突破现行法的框架，只是因为平台经济的新形态被贴上新标签，以及大众能够通过这类生动直观的表述就能大致了解其行为表现及后果。平台经济垄断行为并没有脱离现行反垄断法律基本原理和制度框架，能够依据现有法律法规对其进行类型化分析并展开相应的违法性认定。当前，学界对平台经济垄断行为的争议焦点主要集中在法律适用层面上的规范可解释性和量化分析具体考量因素等问题，如平台经济垄断中相关市场界定是否必须以及如何准确界定等等。但这只是法律适用中面临的技术难题和挑战，并不意味着此类垄断行为与新法及其配套规定的行为类型和相应的构成要件迥然不同，更没有达到需要“重构反垄断法律制度体系”、创设新的法律规定来满足规制诉求或监管必要。在现行法律法规对平台经济垄断行为进行违法性认定并作相应处罚、并不存在规范供给不足的前提下，笔者认为当前刑法没有针对平台经济垄断犯罪行为进行专门立法的现实必要，反垄断法及配套文件可对此类行为进行违法性界定，刑法则可针对平台经济领域的独有特征，在司法解释中列举垄断犯罪行为表现如流量劫持行为、恶意收购兼并行为以及数据权益保护等“数字化卡特尔”，并以造成损失的金额大小作为不同档次刑期的划分依据，满足解决特定行为的刑罚处罚需求。

其次是规范诉讼程序和机制。鉴于入刑的垄断案件普遍规模和影响较大，建议参照新法第60条第2款规定由地市级以上的检察机关经济犯罪检察部门适用普通程序办理此类案件。在证据适用规则方面，根据平台经济领域的特有属性，制定契合数字经济时代反垄断法治要求的证据收集、固定和识别、运用规则，在证据评价、事实认定等环节引入大数据技术，便于收集、审查和认定与平台企业垄断行为相关的痕迹和线索。为有效解决反垄断证明责任的“老大难”问题，尤其是平台企业更易依托强大数据库和算法隐匿证据，建议采用举证责任倒置机制。考虑检察机关在调查取证环节有一定优势地位，可由检察机关证明实施垄断行为的（平台）企业达成垄断协议等事实，而涉案平台企业因对其经营行为不具有滥用、排除、限制公平竞争效果承担举证责任，检察机关可对其提出的证据进行答辩。检察机关应注重刑罚的谦抑性，遵循“先行政后司法”原则，优先考虑运用行政程序惩戒垄断行为从而达到慎用刑罚的目的。置言之，检察机关可牵头建立健全反垄断执法与司法衔接机制，界定行政监管机关与司法机关的职权范围，明确（平台经济）反垄断行政执法标准和司法裁判标准、办案规则和法律适用、违法平台企业侵害社会公共利益程度和量化标准以及部分重点领域协作配合等内容，完善案件移送、证据收集等办案机制，规范刑事法律责任与行政法律责任、民事法律责任的有效衔接、协同配套，尤其是对不予刑事处罚的如何运用行政处罚予以规制，构建全面协调的追责体系。在程序启动上，反垄断行政监管机关可在依职权或接受群众、社会团体举报开展调查核实后，完成日常垄断监督检查和轻微行政处罚；对须追究刑事责任的则由行政监管机关依托“两法衔接”工作平台向公安机关移送案件线索并协助公安机关侦查，再由公安机关移送检察机关审查。

（三）刑事检察职能在平台经济反垄断治理体系的发挥

鉴于平台经济的网络效应、规模效应以及数据积累优势，不仅平台经济本身垄断犯罪行为需要受到刑事制裁，衍生的诸如网络安全犯罪和职务犯罪等关联行为同样具有刑罚可罚性。检察机关亦要妥善处置其他关联犯罪行为，构建规制平台经济反垄断全链条治理体系。

首先是对危害安全行为的打击。数据已经成为重要的产业资源、公共管理资源，数据垄断可能导致数据“黑洞”，政务、医疗及生物识别信息等高价值特殊敏感数据泄露风险加剧，容易带来国家和社会安全隐患。日前中共中央、国务院印发的《数字中国建设整体布局规划》专门强调要筑牢数字安全屏障，增强数据安全保障能力。我国平台企业类型众多，既有为社会提供金融支付、通信交流等基础性服务的，也有专注于视听、求职、打车、货运、购物等专门领域性的。此类平台或掌握了海量公民个人数据，或在一个领域内掌握海量的用户信息。倘若上述数据信息发生泄露，将会严重危害公民个人信息安全，给不法分子实施注入电信诈骗、涉众型金融犯罪等非法活动提供便利。况且，部分数据的来源就存在法律争议，如少许平台企业在未经消费者授权的前提下对消费者通话内容进行窃听，并通过算法推荐技术进行广告精准推送。而对多数平台企业而言，上市对其和投资者意义重大，国内平台企业多以上市作为发展的主要目标。当前少许国家出于保护本国投资者的目的，通过法律要求在其国内上市的企业披露业务经营数据。若滥用这个理由会导致索要数据的边界不受限制，再加之平台企业本身不遵守国家关于网络安全的要求、不重视数据和信息保护责任义务，上市平台企业则易在资本力量的加持下滥用数据、无序扩张，国家网络安全风险和威胁将会成倍扩大。《网络安全审查办法》增加了网络安全审查重点评估内容，近期又再次强调国家支持平台经济、数字经济合法合规境内外上市融资。检察机关应坚定不移贯彻总体国家安全观，紧跟国家安全保护趋势维护“数字主权”新形态，针对平台企业的非法数据处理活动，窃取、攻击和破坏关键信息基础设施信息，以及随之产生的国家数据安全风险予以刑事打击，持续强化反垄断与国家安全审查的力度，以重点应对极少数企业对国家安全规则和体系的挑战。如结合具体行为可考虑以拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪和侵犯公民个人信息罪等罪名进行惩处。

其次是注重涉平台经济垄断反腐败整治工作。平台经济的垄断往往会与资本的无序扩张相连，在严重破坏正常竞争秩序、削弱市场在资源配置中的决定性作用的同时，进而为权力寻租提供空间，容易滋生腐败、洗钱等犯罪风险。故中央多次提及要对两者一并治理，十九届中央纪委六次全会的公报中也首次提及“着力查处资本无序扩张、平台垄断等背后腐败行为，斩断权力与资本勾连纽带”，旨在查处垄断平台经济背后的腐败行为，给资本和权力设置“安全阀”。“权力与资本勾连”是特定权力与特定经济形态之间发生的升级版腐败关系，在此类权钱交易行为中，资本凭借权力加持大肆扩张、增殖，甚至有组织、有预谋地进行平台垄断行为。例如，在市场准入方面为不具备特定市场准入资格的资本“大开方便之门”，给部分平台企业降低贷款或上市门槛，引发后续一系列“权力寻租”。又如，在市场运转过程中“靠网吃网”，在网络监管过程中偏袒特定平台以助其打击竞争对手，在经营过程中通过恶意炒作期货、市场内幕交易、操纵股票价格、借内部消息拉拢腐蚀利害关系人等行为严重干扰市场预期，间接推动平台不正当竞争乃至垄断。甚至，还有平台资本为资本“反向背书”，极少数不法平台企业热衷于“政治投资”，用真金白银为腐败官员开道，经营充实“小圈子”和违规“造政绩”，严重危害政治生态。从2019年开始，被曝反腐案件的互联网公司数量、腐败舞弊案件总数量和涉事人数均呈现爆发式增长，仅当年互联网行业就共曝出超过190起腐败案件，涉及18家互联网企业，超过400位员工被开除或移送司法机关调查。在当前受贿行贿一起查导向下，检察机关应更优履行职务犯罪检察职能，助力打赢反腐败斗争攻坚战、持久战。对涉嫌腐败的平台企业及相关工作人员，当以明确证据作为前提，深入调查、审查并充分运用新经济形态下的证据，区分平台企业和企业法人、单位行贿犯罪和个人行贿犯罪、洗钱罪和其他犯罪以及主要责任和次要责任等事实，形成完整证据链。依法谨慎处置涉平台经济腐败案件，严格适用针对平台企业及从业者的人身和财产刑事强制措施，依法听取当事人的陈述及申辩，尽量将不良影响降到最低。探索实施涉平台领域的行贿人“黑名单”机制，严格依规设置黑名单门槛、明确机动调整变化的条件。能动履职强化诉源治理，就从严监管平台垄断、严格平等执行《反垄断法》规定、建立全过程风险管控机制等问题向有关主管部门制发检察建议，推动开展专项整治行动，净化市场公平竞争环境。

四、平台经济反垄断的检察监督体系的重塑

我国检察机关作为法律监督机关，不仅在刑事诉讼领域具有诉讼权和监督权，在民事、行政法律的实施中亦负有监督责任，新法新增民事公益诉讼条款便契合这一本意。检察机关应借此契机，寻求法律监督融入平台经济反垄断治理体系的点位。

（一）充分履行反垄断公益诉讼检察监督职责

虽然我国反垄断法已实施多年，但实践中“执法热司法冷”的不均匀局面长期存在，运用司法模式和司法力量处理反垄断案件力度明显不够，预设的执法司法二元救济体制尚未完全发挥作用。典型表现为反垄断诉讼案件数量极少、缺乏有影响力的案件出现。这一方面固然有公民或相关企业提起反垄断诉讼的意识有待提高的原因，更多的还是在于司法救济程序不畅和激励不够，方兴未艾的平台经济领域亦如此。平台经济垄断行为的追责大多以行政处罚告终，而行政监管主要集中在个案的处置，可能造成行政监管机关要逐一地对每个垄断行为进行惩处、相对人逐一提起反垄断诉讼以及单一个案处理结果无法产生辐射效应等后果，甚至会出现处于弱势的公民或相关企业无力提起反垄断诉讼的情形，对国家公益的保障在一定程度上影响有限。

作为我国专门维护国家公益的检察机关可以诉讼主体身份提起反垄断公益诉讼。相较其他诉讼主体而言，因不牵涉市场经济双方主体的利益，在有利于保持中立性的前提下，检察机关一方面可行使法定调查取证权以保障在垄断行为日益隐蔽的情形下有效取证，另一方面能够借助自身一定规模的专业法律监督队伍抗衡庞大的垄断平台企业抗辩团队，在降低司法成本、减少资源消耗的同时尽可能保证诉讼效果。与其他领域公益诉讼程序不同，新法将检察机关作为反垄断领域公益诉讼唯一起诉主体。因此，检察机关应制定（平台经济）反垄断公益诉讼实施细则，明确诉前程序、诉讼主体、案件范围、监督模式、诉讼请求、办案流程、证据适用、诉讼费用等具体操作规则，夯实规范化、精细化办案基础。其一，新法设置的公益诉讼条款旨在规制垄断行为本身，属于民事公益诉讼范畴，其监督对象为平台企业，监督重点在于超大型平台企业是否通过制造市场进入、交易与退出壁垒等形式阻碍同业竞争者，或者采取针对不同用户群体的差别定价、电商平台“二选一”等形式损害平台内经营者公平自由地生存、发展与创新，亦或者通过“大数据杀熟”、滥用市场力筛选消费者等方式损害普遍消费者的利益，最终破坏公平竞争市场秩序、有损社会公共利益。其二，虽然新法规定反垄断民事公益诉讼案件由地市级检察机关办理，但结合平台经济垄断行为对数字技术专业和调查取证核实的高要求，建议由省级检察机关直接立案办理超大型平台企业合规经营、互联网产业政策、行业标准以及涉外等重大敏感复杂案件。其三，“数据黑箱”“算法黑箱”的存在让平台数据垄断的形成机理更加趋于复杂化，而数据垄断长期性、潜伏性和复杂性的特点使得平台数据垄断行为的因果关系链条十分复杂，加之超大型平台企业能够轻易地隐匿甚至删除证据，进一步加深难以取证和固证困境。倘若严格按照传统的“谁主张谁举证”原则，则难以达到公益诉讼的根本目的，故有必要对以数据为核心的证据责任分配作出倾斜化设计。可由检察机关提出平台经济垄断行为已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的初步证据，平台企业就该行为不构成垄断或者该行为与损害后果不具有因果关系举证证实，并承担相应的败诉风险，从而破解外部获取信息的有限性以及技术能力不对称性难题。其四，在数字化潮流趋势下，检察机关应“建设综合集成算力、数据、算法、模型、业务智能模块等数字资源的专门办案平台，以及建构法律监督算法模型，推动法律监督实施机制数字化智能化科学化”。可开发带有反垄断分析功能的“公益诉讼反垄断”检察大数据模型，重点对相关市场界定、市场支配地位认定、竞争影响评估等常规垄断行为以及“数据霸权和算法共谋”“低于成本价销售”“纵向垄断协议”“二选一”“违法实施经营者集中”等平台经济垄断行为展开监管并对相关垄断行为展开预警，植入“证据收集”模块确保线索证据实时性、真实性、可追溯性和可证明性，以解决办案压力、提高办案质效。

此次修法只规定了民事公益诉讼内容，缺少行政公益诉讼元素。实践中负有平台经济反垄断行为监管职责的行政监管机关有可能存在不履职或不完全履职情形，虽然新法第61条规定了责令改正和进行处分方式，但这种内部处置方式往往难以发挥对行政部门的监督，救济渠道和法律责任有限。同时，广大消费者与行政部门通常存在信息、资源和知识等方面的不对等，难以获得相关信息满足行政诉讼法规定的起诉证据条件。检察机关在面对行政监管机关怠于履行其行政职责或者未能充分履职导致社会公共利益受损的情形时，可通过提起行政公益诉讼打破监管僵局。行政公益诉讼不仅可以发挥外部司法监督职能，还可以通过检察机关的调查取证权化解信息不对称困境，其所具有的外部性、预防性特征能够有效弥补私益诉讼的局限。在反垄断行政公益诉讼中，检察机关应优先通过诉前检察程序督促行政主管部门对垄断行为依法全面履行监管职责，引导行政监管机关参与个案处理过程并推动类似问题的解决。具言之，检察机关应以支持反垄断行政监管机关依法履职为目标，厘清平台经济反垄断监管执法和司法的职能边界，健全司法与执法衔接机制，加强沟通协作，共同关注和解决平台数据获取、利用与共享规则体系、平台市场力量的评估、刷单炒信、平台算法共谋的规制和控制、竞价排名、数据安全认证、“猎杀式”和“压制式”并购以及平台企业反垄断合规建设等突出问题，要求违法经营者为其垄断行为承担消除危险、赔偿损失、赔礼道歉等公益损害责任，推动形成反垄断工作合力。如2020年4月贵州省黔西县人民检察院向该县市场监督管理局发出行政公益诉讼诉前检察建议，督促处理一起“二选一”案件。引导行政监管机关确立数据收集、使用和算法适用的边界，如明确算法控制者应负有勤勉、忠实和信息披露义务，设置规制算法的工具具体包括数据主体的个人信息权确立与隐私权夯实等，实现风险感知和问题预警。有条件的还可针对过度侵犯个人隐私、算法不透明导致的歧视偏见以及数据壁垒的存在等点位探索构建数字算法模型、开展反垄断数据化预测，优化数据选择标准、提高算法预测透明度和数据交流互通能力，通过对垄断行为进行全要素画像提升反垄断预测的效率与精确度。对长期怠于履职和不当履职而不执行检察建议事项的行政监管机关，则应通过提起诉讼的方式督促。

（二）以支持起诉推动平台经济反垄断规制

相对超大型平台企业而言，相关联中小企业在市场竞争、技术推广和产权保护中往往处于劣势地位，倘若提起私益反垄断诉讼，则易受垄断行为隐蔽性高、取证难度大等因素制约。垄断行为还有对他人的数据进行搜集、私人画像，定向投放广告以及行为诱导之嫌，直接侵犯包含消费者、平台用工者（例如外卖骑手）和平台经营者等广大群体的权益。如平台企业通常单方利用算法分配工作任务、控制工作过程、对从业人员进行奖惩，这些规则和算法往往内容复杂且可能不合理，甚至产生歧视和偏见，平台用工者有异议时难以获得救济。因此，弘扬契约精神，支持保护所有市场主体平等自主交易就至关重要。平台经济的垄断行为主要侵害行业相关联中小企业、平台经营者、广大消费者以及平台用工者合法权益，对依仗优势甚至垄断地位的超大型平台企业利用中小企业处于危困状态或者缺乏明显判断能力签订的显失公平的交易合同，检察机关应依法支持中小企业撤销此类合同的诉讼请求。同理，因垄断遭受权益损害的广大消费者即使有公平自主选择权、个人信息保护、阻止垄断行为继续以及损害赔偿等诉求，也难在平台企业面前得到满足。我国民事诉讼法规定了支持起诉制度。《意见》也规定检察机关应畅通司法救济渠道，加强对损害社会公共利益等突出问题的监督，依法保护公民、法人和其他组织的合法权益。最高检已发布的第三十一批指导性案例的诉讼标的虽然属于当事人的私益，但是其合法权益的保护不同程度地牵涉社会公共利益，检察机关通过支持起诉机制克服特殊弱势群体行使诉权的障碍，满足其合法维权诉求。因此，笔者建议在平台经济反垄断治理体系中引入支持起诉机制。

检察机关支持起诉是国家公权力机关通过其自身的权力履行国家义务的具体表现，也是由检察机关的职能定位和权力能力决定的。支持起诉并非是检察机关大包大揽，而是促进、协调、支持有关部门一体履职，形成保护合力。支持起诉也并非是完全替代当事人行使诉权，不能独立启动诉讼程序，而是在坚持合法、尊重当事人处分和审判独立原则的基础上，支持受损害的单位或个人起诉，通过这一实质化保障双方当事人平等行使诉权的方式使其获得救济。超大型平台企业垄断行为波及面广，专业知识匮乏、经济实力羸弱的相对人无法抗衡，检察机关应在明确支持起诉的范围、程序和限度等规定前提下，以公益诉讼代表人身份采取支持起诉的方式，为遭受垄断侵害的单位或个人就相关市场界定、市场支配地位、垄断损害效果等关键事实提供法律咨询、调查核实、获取和固定数据、协调提供法律援助、出席法庭发表支持起诉意见以及跟踪监督等帮助。上述四类群体遭受平台垄断行为的表象有所差异，检察机关应结合不同群体的特质有针对性地开展支持起诉工作，如针对中小企业可从掠夺性定价和扼杀式收购着手，针对平台经营者可从“二选一”和自我优待规则的适用着手，针对广大消费者可从数据滥用、“消费者画像”和强制搭售思考，针对平台用工者则应考虑利用数据算法优势单方决定包含履约方式、时间和报酬在内的交易条件等因素。检察机关可派员参加庭审活动并宣读支持起诉意见书，但不得代替当事人行使诉权和参与举证、质证等庭审活动，以免有过度行使权力之嫌。需要指出的是，鉴于检察机关的支持起诉主体身份具有保护和监督双重属性，检察机关支持起诉不仅不应限于参与诉讼过程，而且应当参与到案件的执行程序，依托反垄断大数据模型跟踪了解生效裁判的执行情况，巩固办案效果。若审判程序存在违法之处，检察机关可启动诉讼监督程序；如垄断平台企业拒绝履行法院的生效判决，检察机关则应通过民事执行检察监督方式确保取得实效，有效弥补当前我国私益反垄断诉讼中案件数量少和胜诉率低的不足，扭转私益反垄断诉讼的不利局面。在提供诸多支持帮助、上述诉讼主体仍未提起诉讼后，检察机关则应依法挺身而出对垄断行为提起民事公益诉讼，既维护国家社会公共利益，更为私益诉讼提供示范和参考。

五、平台经济反垄断的数据合规体系的构建

相较传统经济而言，动态变化性、难以预测性是平台经济的显著特征。且由于数据量和算力的不对等，有效落实平台责任往往变成企业的“自律”行为，缺乏强有力的外部监管。倘若严格执行事后监管模式，不仅会增加反垄断的时间成本、经营成本和错误成本，也很可能无法及时有效回应维护自由公平和鼓励科技创新的内在要求。因此，在刚性的事后监管中添加柔性的事前监管元素，构建具有平台经济特色的合规体系便尤为紧迫。新法首次将合规引入其中，北京、浙江、江西等地相继颁布以平台经济合规为主题的规范性文件。2022年12月，中共中央、国务院出台《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称《数据二十条》），对数据合规进行了顶层设计。近年来，全国检察机关大力开展涉案企业合规改革，并在数据合规领域积累了丰富素材和经验，如上海杨浦、浙江杭州西湖等地检察机关出台了《企业数据合规指引》。为此，检察机关须开展兼顾普通规则与数据行业特性的合规，统筹好国内法律冲突、国际法律冲突和数字合规成本等制约，督促平台企业从注重治疗式的辩护服务向注重体检式的法律风险防控转变，强化对平台经济垄断问题在数据、算法、技术、平台规则等领域的全链条监管，培育内生的公平竞争文化。

首先是协同共治原则。数据与算法是平台经济赖以运行的基础，而数据更是算法开展的前提，故数据应摆在平台经济合规建设的首要位置。检察机关应注重运用大数据和数字化思维，增强对平台经济运行规则和行为的认知和理解，注重对平台数据的调研与竞争评估，协同行政监管机关把握数字市场竞争动态，共同引导平台企业明确科技创新与公平竞争之间的界限，研判大数据“杀熟”、算法合谋、强制“二选一”、个性化推荐、通过格式条款强迫共享数据、不合理屏蔽、“猎杀式并购”、流量劫持和不正当发放消费券等涉嫌垄断的违法犯罪事实并准确定性。引导企业履行好“守门人”义务，正确使用“准立法权”、“准行政权”和“准司法权”等“准公共权力”，营造公平竞争、尊重消费者权益的经营环境。在处理个人信息、核心数据乃至重要数据时，及时预判可能带来的国家安全风险，积极对照相关法律规定以及《网络安全审查办法》第10条列出的安全风险因素，主动做好预防和评估、管理工作。联合相关部门制订发布关于数据分级分类、消费者用户数据可移植权、数据利用、明确超大型平台企业数据管理义务以及数据动态监管的平台经济反垄断合规指引，有效引导平台企业合法合理使用数据，如设置数据传输流动的安全防范措施和自检算法技术，如区分场景评估算法技术存在的垄断违规风险点。在涉及大数据分析应用行业，适当地采用数据脱敏技术，有效地减少敏感数据在采集、传输、使用等环节中的暴露，降低敏感数据泄露的风险，尽可能降低数据泄露造成的危害。企业需要在保证数据安全及合规的前提下，保持数据的可用性及可增值性，以反垄断合规评价体系的构建推进反垄断法的有效实施，培育平台企业的合规竞争文化。

其次是分级治理原则。数据的可共享性、可复制性、无形性以及财产性权益等特征，导致其在市场上具有广泛运用和交易的基础。以大数据为基础的要素分析、商业模式构建和经济预测等新应用，逐渐成为平台经济乃至整个生产力发展的重要影响要素之一。超大型平台企业在数据的总量、类型、处理分析如收集、挖掘、使用和应用开发等维度建立优势地位，以及利用相关算力和算法打造数据壁垒，拉大与其他企业收集数据的鸿沟，从而实现垄断产品、消费者和市场的目的。新法提出要进行分类分级审查，《数据二十条》对数据产权、流通交易和收益分配进行了规定，并提出建立公共数据、企业数据和个人数据的分类分级确权授权制度。为此，有必要在平衡创新发展和稳定安全的基础上落实以分级为导向做好数据合规，建立健全数据访问和获取制度。在数据公开过程应遵循成本法则、收益法则、市场法则和法定法则，考量数据和算法对企业创新驱动发展，化解数据共享与隐私权保护之间的冲突，实现数据公益与数据私益的双向平衡。可以开放为原则、以不开放为例外，将平台企业数据分为无条件开放、有条件开放和非开放三种开放类型。对于涉及国家秘密、个人生物特征隐私和信息、商业秘密、保密商务信息、算法核心内容或者法律法规规定不得开放的所有数据均视为非开放类；将对数据安全和风险处置能力要求较高如跨境提供、时效性较强或需要持续获取的数据列为有条件开放类，对平台企业掌握的能反映消费者活动区域、兴趣爱好、购物场景等非实时的高频率动态数据进行合理鼓励，或促使企业以合理价格开展数据交易，引导平台企业有序向社会开放平台数据；其他数据则在合理监管范围内进行无条件开放，并通过具体要求标准化、数据最小化利用和互操作的无歧视性等方式实现平台间的互联互通和合理竞争秩序的构建。同理，算法直接关系平台企业的核心竞争力，倘若完全公开则不利于培养企业的创新意识和积极性，因此应按照《互联网信息服务算法推荐管理规定》，遵循必要原则，对涉及算法公平和算法透明的事项如算法代码予以公开，对核心算法要求平台企业自行合规检测并解释其合理用途。

最后是激励和惩治相结合原则。增设合规评价体系和奖惩机制有利于增强企业自主推进高水准合规的积极性，平台经济反垄断领域也不例外。美国创设的宽恕制度和“吹哨人”保护制度对我国惩治垄断违法犯罪行为、引导平台企业合规具有借鉴作用。检察机关应关注平台企业履行合规义务的可行性与合比例性，探索引入平台企业反垄断合规监管与评价制度，实现合规的数字化转型。一方面发挥“吹哨人”的作用，在不实质性地损及平台企业正常运营活动的同时将反垄断治理与认罪认罚从宽制度、少捕慎诉慎押刑事司法政策结合起来，对平台企业及其员工主动报告垄断违法行为的在处置时予以奖励或者从宽从轻处罚；对涉案平台企业经检查通过的合规举措给予一定激励，增加平台企业开展反垄断合规的内在动力。另一方面落实好惩戒机制。利用好合规第三方主体的优势，引导第三方专业机构建立反垄断审计机制，运用大数据分析模式对平台企业的大数据资源、算法、人工智能和数字技术等合规内容开展穿透性、预警性与回溯性调查，如在处理涉及个人信息数据时是否“实际上”履行给付型忠实义务、是否严格开展数据安全认证工作，全面监督平台企业合规落实情况。对多次违规不履行合规措施或故意不履行合规举措的平台企业加大威慑力度，如借力信用监督体系将上述不当合规行为记入信用档案，将不依法合规的平台企业纳入严重失信名单或者延长平台企业的信用修复时间，并根据信用档案和信用评价对平台企业实行差别化监管，避免出现平台企业“假合规”“假整改”情形。

来源中国刑事法学杂志