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【以案释法】解除合同前未付的节电效益款，是否构成违约？

【案情简介】

2010年11月，原告北京某公司与被告云南省某矿厂F炼铁厂项目签订《云南某矿厂F炼铁厂高压变频器节能改造合同能源管理节能服务合同》，约定由北京某公司提供节能设备对云南省某矿厂的F炼铁厂进行节能改造，合作期限为五年。五年内，某矿厂以改造后减少支付的电费的一定比例，付给北京某公司节电效益款作为对价。合同期限届满，设备归某矿厂所有。

合同签订后，北京某公司履行合同约定，向某矿厂提供了价值1012万元的节能服务设备，并安装验收合格，2011年5月6日投入使用。但是某矿厂一直没有支付节电效益款。

2014年7月10日，北京某公司向某矿厂发出限期支付节电效益款的书面通知，要求某矿厂于2014年8月1日前给付拖延未付的节电效益款并赔偿逾期付款损失，未果。2014年7月31日，北京某公司派律师前往云南某矿厂，协商合同能源管理事宜，某矿厂避而不谈。鉴于某矿厂始终未付节电效益款，且某矿厂已经停产等多种情况，2014年8月11日，北京某公司向某矿厂发出解除合同的书面通知，解除双方合同。

北京某公司向法院提起诉讼，要求某矿厂依据该项目《合同能源管理节能服务合同》之约定支付终止费1012万元。一审法院认定某矿厂的违约行为并不是解除合同的原因，国家政策调整导致炼铁厂停产、合同无法履行是解除合同的原因，并且认定能源管理期为2012年4月（验收之日）至2012年10月（停产）共计6个月，节能效益款总计1221500元，判决云南某矿厂支付北京某公司1221500元。

北京某公司不服一审判决，提起上诉。二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。

重审一审中，代理律师决定变更诉讼请求，不再依照合同中的约定要求某矿厂支付终止费，而是完全依照《合同法》的规定，要求被告在违约的情况下赔偿损失，支付解除合同前未付的节电效益款，以及因被告违约而少获得的节电效益款，共计1012万元。重审一审法院认为云南某矿厂行为构成违约，并判决：（1）云南某矿厂支付北京某公司2011年5月6日至2014年7月23日的节电效益款6970726元，同时支付逾期付款利息。（2）云南某矿厂支付北京某公司2014年7月24日至2014年8月12日的节电效益款95021元，同时支付逾期付款利息。

某矿厂不服重审一审判决提起上诉，重审二审法院维持重审一审判决。

【代理意见】

（一）原告在发回重审阶段变更诉讼请求为要求被告赔偿损失，这是基于合同法的法律规定

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，合同解除后的赔偿权是法律赋予原告的权利，即使合同中没有约定，原告也有权依照法律规定主张。

《合同法》第一百一十三条规定，一方违约给对方造成损失的，应当赔偿损失，损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得利益。这种损失赔偿权，不是依照当事人双方的约定，是法定的；同时，这种损失赔偿权在合同解除的情况下依然可以适用。

（二）原告不再依据双方合同中第9.2条的约定提出诉讼请求的原因

在本案原来的一审、二审中，原告的诉讼请求是依据合同中第9.2条的约定，要求甲方支付终止费，终止费=合同设备总价款-终止前甲方已经支付给乙方的款额。在原来的一审、二审庭审中，被告辩称合同设备总价款是设备制造成本，而这种意见也基本得到两级法院的认可。原告认为，如果合同设备总价款=设备成本，则不能补偿原告所遭受的全部损失，也违背了原告订立合同时的本意。

本案是合同能源管理合同，不是买卖合同，原告希望通过合同能源管理合同能够获得比传统的买卖更多的利润。如果“合同设备总价款=设备成本”，则被告在原告因被告根本违约而解除合同时，能够获得比赔偿损失更多的利益，则不符合公平原则。

因此，原告决定不依据9.2条，而根据《合同法》第114条第二款，即“当事人约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加”，变更诉讼请求为赔偿损失。

（三）合同第16.3条约定，乙方在甲方违约需解除合同时，甲方已经支付给乙方的节能款项乙方不予退还，甲方需一次性支付全部未付款项

按此约定，原告有权要求被告支付合同约定的全部节能效益款1012万元。

（四）关于本案F炼铁厂节能项目纠纷与原被告双方Z钢铁厂节能项目纠纷案件的异同

原告与被告同时就Z和F两个项目分别签订了合同能源管理合同，两个项目的相同点是：（1）两份合同内容大体相同，都约定的是以节电效益分享的形式支付原告节电效益款；（2）用能单位自行停产期间也应支付原告节电效益款；（3）在履行过程中，被告都没有按照约定支付节电效益款给原告。不同点是：（1）合同中约定的节电效益分享的比例不同；（2）实际履行过程中，F项目原告的设备仅发生过一次故障，并且很快修理恢复正常，设备一直正常没有质量问题。（3）F 项目节能效果比Z项目好；（4）在政府文件中，写明是暂缓淘汰F炼铁厂，而政府文件中规定的是限期淘汰Z钢铁厂，因此Z项目合同解除是因为政策性不可抗力，而F项目因为不可抗力尚未发生，因此合同解除不是不可抗力原因导致，是原告因被告根本不履行付款义务的严重违约行为而导致。

（五）云南省高级人民法院针对Z项目纠纷作出的（2015）云高民二终字第169号民事判决书的基本裁判观点可供本案审判时参考

1.本案合同不属于格式合同。

该案件二审审理中，原告申请中国节能协会节能服务产业委员会有关同志作为专家辅助人出庭。其证实节能协会未指定格式合同供会员单位使用，节能服务合同中通常均为约定最低运行时间，履行中通常的做法是停产期间由用能单位向节能服务公司支付最低运行时间的节能效益款。云南省高级人民法院认为，根据专家辅助人陈述及双方当事人提供的证据，原告提交的本案合同并非单方拟定、重复使用而未与对方协商的合同，不属于格式合同。

2.双方合同第10.6条不是格式条款，这在（2015）云高民二终字第169号民事判决书中已经认定。被告自行停产应当按照合同约定以每年7800小时支付原告停产期间的节电效益款。

（六）本案被告停产和原告提出解除合同都不是不可抗力原因导致

1.被告于2012年10月开始停产，属于其自行停产。

被告方代理人在原一审中自认，2012年10月F炼铁厂就已经停产。原告代理人认为，F矿厂的停产时间早于2013年3月21日曲靖市人民政府复<2013>31号《批复》的发文时间，其停产属于自行停产，应按照合同约定支付停产期间的节电效益款4046323.37元。

2.F炼铁厂属于暂缓淘汰，不可抗力尚未发生。

2013年3月21日，曲靖市人民政府文件曲政复<2013>31号《批复》内容为“一、同意分步式淘汰落后产能工作，2013年淘汰Z钢铁，暂缓淘汰F钢铁厂，但要制定具体淘汰方案和时间，限期淘汰。”不可抗力只能是已经发生的客观情况，不能是将来发生的情况。可见，F炼铁厂属于暂缓淘汰，其停产不是不可抗力导致。

被告不是因不可抗力不能履行合同的付款义务，而是从未履行付款义务。因此，对这种情况，不适用不可抗力免除责任的规定。

3.原告提出解除合同是因为被告始终不付节电效益款，因被告违约而解除合同，而非因不可抗力提出解除合同。

在2014年8月11日，原告向被告邮寄解除合同书面通知时，没有关于F炼铁厂限期淘汰的政策，不能认为原告提出解除合同是因为不可抗力原因。正如原告在解除合同通知书中说明的，原告解除合同时鉴于被告一直未付节电效益款，在书面催款后，在合理期限内仍不付款，符合合同法规定的解除合同条件，原告解除合同不是依据不可抗力。

因此，在被告自行停产至原告提出解除合同期间，被告应按照7800小时每年最低运行时间支付原告停产期间的节电效益款。

【判决结果】

重审一审法院判决：（1）某矿厂支付北京某公司2011年5月6日至2014年7月23日的节电效益款6970726元，同时支付逾期付款利息。

（2）某矿厂支付北京某公司2014年7月24日至2014年8月12日的节电效益款95021元，同时支付逾期付款利息。

重审二审法院维持重审一审判决。

【裁判文书】

二审中，双方当事人均无新证据提交。

对一审查明的事实，F矿厂和北京某公司均无异议，本院依法予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（1）本案合同效力如何，应如何处理？（2）上诉人F矿厂应否向被上诉人北京某公司支付节电效益款？若支付，应如何计算？

本院认为，首先，本案中，上诉人F矿厂认为，双方当事人签订的合同系格式合同，存在显失公平、欺诈的情形。对此，根据《合同法》第三十九条之规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，根据双方当事人提交的证据，本案合同并非单方拟定、重复使用而未与对方协商签订的合同，并不属于格式合同，F矿厂亦未能在本案中提交证据证实合同存在欺诈、显失公平的情形，故一审判决对此认定准确，应予维持。本案合同系双方当事人自愿签订，未违反相关法律法规，且已实际履行，故合法有效，双方当事人均应按约全面履行各自的义务。

根据合同的约定，北京某公司提供节能设备进行安装调试后投入运行，F矿厂应按约支付相应的节电效益款。本案中，F矿厂未支付相应款项，其抗辩认为，因设备在运行过程中频频出现故障无法正常使用致其停产，但在本案中无充分证据予以证实，根据双方提供的有效证据只能认定发生过一次故障且已协商得到解决，并不能作为其不按约定履行义务的抗辩理由，故对F矿厂的上述主张，本院不予支持。此外，F矿厂主张因国家政策调整的不可抗力导致了本案合同解除，故其不应支付相应节电效益款。对此，本院认为，政府下发的文件并没有将F炼铁厂列为淘汰项目，而是“暂缓淘汰”，且根据本案查明的事实，F炼铁厂现仍未被淘汰，故本案中，不可抗力尚未发生，F矿厂未按合同约定支付相应节电效益款已构成根本违约。根据《合同法》第九十四条第（三）项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，以及第九十六条第一款：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”，北京某公司据此可要求解除合同，双方合同于2014年8月12日F矿厂收到北京某公司解除通知之日起解除。

其次，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，本案中，由于F矿厂违约，故北京某公司可解除合同并要求F矿厂支付合同解除前的节电效益款。至于节电效益款的计算方式，上诉人F矿厂现主要对计算的起止时间、平均每小时的节电量标准及逾期付款利息有异议。

对此，本院认为，（1）关于计算节电效益款的起始时间。根据双方签订的合同第1.1.L条：“设备验收时限即设备安装调试完毕开通后并运行满24小时止。”，以及第3.6条：“合同能源管理的起始日为F矿厂出具验收证明文件的当日起，到北京某公司收回全部设备投资和应得效益款项止；若F矿厂无正当理由又未书面通知北京某公司而未能按照要求及时验收，合同能源管理的起始日则为设备安装完成24小时后的当日起，到北京某公司收回全部设备投资和应得效益款项止。”本案中，虽然F矿厂出具验收文件的时间系2012年4月17日，但根据双方提交的证据可以证实，该设备于2011年5月6日便已投入运行，F矿厂在本案中无证据证实其未在约定时间验收的原因，故根据合同的约定，由于F矿厂无正当理由又未书面通知北京某公司及时验收，节电效益款的起始时间应为设备安装完成并投入运行的时间即2011年5月6日。（2）关于计算节电效益款的截止时间。上诉人F矿厂认为，截止日应为其实际停产日。本院认为，本案中，F矿厂并无证据证实系因北京某公司提供的设备发生故障致其停产，且本案中不可抗力尚未发生，故F矿厂属于自行停产，节电效益款的截止时间应算至合同实际解除之日（2014年8月12日）而非其自行停产日。（3）关于平均每小时的节电量标准。在没有其他证据证实整个设备运行期间节电量准确数额的情况下，一审法院根据合同的约定及双方确认的设备投入变频后平均每小时的节电量标准835.81千瓦/小时（加装节电装置前用电设备平均每小时耗电量2535.32千瓦时-加装节电装置后用电设备平均每小时耗电量1699.51千瓦时）予以计算并无不当，本院依法予以确认。（4）关于逾期付款利息，合同对此虽无约定，但鉴于北京某公司于2014年7月24日向F矿厂催要节电效益款后，F矿厂一直未予支付已给北京某公司实际造成了资金占用损失，故一审法院据此判决F矿厂按中国人民银行同期贷款利率支付利息并无不妥，本院亦予维持。

综上所述，F矿厂的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。据此，依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

本案是《民事诉讼法》修改后的全新实践，代理律师运用了专家辅助人制度、发回重审阶段变更诉讼请求、二审中申请诉讼保全等多项新的诉讼程序规定。审判中许多争议焦点涉及合同的性质、合同法中的解除合同，包括解除合同的条件、方式、效力、不可抗力及格式条款的认定，等等，在合同法理论与实践上都有借鉴意义。

【结语和建议】

本案最终双方执行和解。能够执行和解的重要原因是：第一，有生效的胜诉判决为基础；第二，原告代理律师在诉讼中多方位查找被告的财产并依法进行保全。在诉讼阶段采取诉讼保全，能够为取得执行阶段的主动权奠定基础。

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