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钟民：职业打假与消费者权益保护

职业打假人以维权为手段，以牟利为目的，甫一问世，便引发社会争议不断。然而，这一群体却于争议之中顽强生存和发展，现如今，不仅呈现出专业化分工、商业化运行和集团化扩张等特征，而且，对于市场和社会的影响也发生了很大的变化。结合当前经济社会发展趋势，对与此有关的一些问题再做分析和评估，或有意义。

一、各方争议的观点。

在现实生活中，职业打假人主要是通过知假买假，再综合运用诉讼、举报、信访和网络舆情等多种手段，以谋取“消费者权益保护法”和“食品安全法”所规定的惩罚性赔偿。因此，关于职业打假人的存废之争，也主要是围绕着职业打假人是否具有消费者的身份、构成消费欺诈是否需要以购买者受到欺骗或者误导为要件、以及牟利性的打假行为对于市场和社会的利弊功过等等问题而展开。

支持者认为，“消费者权益保护法”第2条的规定并不是对于消费者身份的定义，而只是表明法律的适用范围。现有法律法规都没有对于消费者的主观购买动机作出限制性规定。只要是购买生活资料，即便购买者的动机是为牟利，也不足以否认其消费者的身份。同时，构成消费欺诈，只要以经营者一方故意实施了告知虚假信息或者隐瞒真实情况的行为就已足够，致于说到相对人是否受到欺骗或者误导，那只不过是衡量损害大小的情节而已。还有，职业打假人群体自出现以来，对于惩治假冒侵权行为、保护消费者的合法权益，客观上起到了积极作用。

而反对者则认为，“消费者权益保护法”第2条明确规定，消费者应当是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人。职业打假人不是真实意义上的消费者，而是特殊形式的经营者，其与交易对象之间市场地位平等，不宜适用“消费者权益保护法”对其作倾斜性保护。同时，在民法上的欺诈，按照“民法通则意见”第68条的解释，应为经营者故意告知虚假信息或者隐瞒真实情况，而使消费者作出了错误的意思表示。而职业打假人知假买假，并不存在主观上受到欺骗或者误导的情形。还有，虽然在早期，职业打假人对于惩治假冒侵权行为、保护消费者的合法权益起到过一定的积极作用，但是，随着时间推移，其负面影响也开始日益显现，包括滥讼缠访、恶意索赔和敲诈勒索等等。如果纵容这种以恶制恶的治理模式，那无异于是在饮鸩止渴。

二、人民法院的态度。

由于“消费者权益保护法”和“食品安全法”都没有明确规定知假买假者是否具有消费者的身份，因此，人民法院的态度就显得格外重要。如果说法律所规定的惩罚性赔偿制度只是为职业打假人的牟利性打假行为提供了基础条件，那末，人民法院的态度则是决定其能否逞功的关键因素。

人民法院对于职业打假人最早是持全面支持的态度的。后来，可能是因为职业打假人漫无节制的滥讼缠访让人民法院也不堪重负，也可能是因为企业界人大代表和政协委员们的控诉让人民法院倍感压力，人民法院的态度有所转变，从全面支持转变为部分支持。

2013年12月23日，最高人民法院发布“关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定”<法释（2013）28号>，其第3条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。其第6条又规定，食品的生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任。

2017年05月19日，“最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见”<法办函（2017）181号>又进一步明确：不宜将食药纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域。目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情况，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。

显而易见，最高人民法院的司法解释并非完全是出于法理分析，而更多是基于功利判断。按照最高人民法院的说法，之所以要划分食品药品领域和普通消费领域，并且仍然支持食品药品领域中的牟利性打假行为，主要是因为食品、药品直接关系到广大人民群众的身体健康和生命安全，而当时，地沟油、三聚氰胺奶粉和毒胶囊等一系列重大食品、药品安全事件频繁曝出，广大人民群众反映强烈。然而，现实情况是，职业打假人出于成本与收益考虑，其牟利性打假行为所选择的对象主要是流通领域中的超市和商铺，所针对的问题也主要集中在产品标签和说明书等等方面。也就是说，鼓励职业打假人的牟利性打假行为，对于发现重大食品、药品安全隐患，并无多少补益。要增强这方面的发现机制，可能通过科学设置举报奖励制度来激励内部人“吹哨”，要来得更加有效。

三、几点意见和建议。

当前，我国经济运行正面临新的困难和挑战，需求不足、供给冲击和预期转弱三重压力增大，稳增长、稳就业、扩内需和防风险等任务繁重艰巨，需要我们更加稳妥地处理好保护消费者与保护生产力之间的关系，更为理性地匹配对于假冒侵权行为的发现机制与惩罚机制，逐步压缩职业打假人的牟利空间。

（一）切实加强社会诚信体系建设，严厉惩治制售假冒伪劣行为。事实上，无论是制假售假行为，还是牟利性打假行为，都脱胎于同一个母体，都是社会诚信体系建设相对滞后的表现。

（二）区分食品药品领域与普通消费领域，明确在普通消费领域，司法审判不支持职业打假人的牟利性打假行为。

（三）即便是在食品药品领域仍然支持职业打假人的牟利性打假行为，司法审判也要注意把握两点：一是，在惩罚性赔偿适用上，要依法排除食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵等情形。二是，在举证责任分配上，因为职业打假人与商家之间市场地位平等，所以，既要坚持谁主张谁举证的原则，又要考虑当事人双方权利义务平衡和对等。既然食品生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任，那末，职业打假人也应当对其是为生活消费需要而购买食品承担举证责任；如果不能证明，那末，有关纠纷就宜按照“民法典”上侵权责任篇和合同篇的相关规定予以调整。

（四）借助司法实践经验累积，探索从立法层面完善消费者的定义和惩罚性赔偿制度，包括对惩罚性赔偿数额的确定作情节分等。

（五）由人民法院与政府部门联手，共同建设全国联网的识别职业打假人的数据库。在此基础上，政府部门还要想办法改进12345市民热线受理处置考核机制。如果不区分普通消费者和职业打假人，只要一有投诉举报，就要求行政执法单位刻时立案查处，否则，就以行政不作为论处，那很有可能对职业打假人的恶意索赔起到推波助澜的作用。

（六）注重发挥消费者组织提起消费民事公益诉讼的作用，从而，既有力维护消费者的合法权益，又避免逐利性的滥讼缠访。

本文作者：钟民

上海市消费者权益保护委员会委员，上海市消费者权益保护基金会监事长。

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