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唐晓晴：财产权正当性的千年交锋与反思

（本文转载自中国法律评论 微信公号，本文作者：唐晓晴，澳门大学法学院院长、教授、博士生导师）

唐晓晴

澳门大学法学院院长、教授、博士生导师

到了二十一世纪的今天，早已没有纯粹意义的荒野了。在没有荒野的情况下，无论公有私有，最后都会落入资源耗尽的悲剧；多一些激励的结果只是消耗得更快。所以普鲁东之问基本没人正面回应，也无法正面回应。退一步讲，即便荒野无尽、资源无限，人欺压人的悲剧一样会发生。支配与被支配才是社会的本然结构。如果财产最终不转化为支配，财产也很难被称之为财产。这一结构甚至直接反映在词的演变上，看一下罗马法支配（Dominium）与财产权（Property）两者之间的传承关系即可明晰。如果有财产或有才而无法支配，有之何用？只不过，哲学家提醒我们，无论人的才能有多大，如果只有少数人支配而其余大多数人被支配，战争也就离我们不远了。

目次

一、引论

二、财产权正当性论题作为经验论题的基础

三、财产权正当性论题作为规范论题的基础

四、万恶之源：圈地运动引发财产权正当性的第一次控诉

五、自然理性：财产权正当性论题的终极修辞与辩证分野

六、利己主义的极限何如：财产权正当性的千年交锋与反思

本文原题为《拓荒与万恶之源：财产权正当性论题的反思》，刊载于《浙江社会科学》2020年第6期。为方便阅读，以上内容为作者主要观点摘录。

引论

财产权正当性论题自十七世纪洛克的劳动理论提出以后，一直受到学术界的紧密关注。除一众启蒙学者兴致勃勃讨论外，十九世纪的哲学家和二十世纪的经济学家对财产权正当性的追问从未间断。进入二十一世纪，地球人口爆炸性增长，各种自然资源紧缺，财产权正当性的问题又一次成为热门论题。

对法学而言，财产权正当性论题属于法教义学的前提；若按论域区分，则可将之归属于法的正义论题的一个分支。法与正义这个古老论题从古典希腊的哲学伦理学一直延续至今，从未停歇。正义与善当然是法的永恒追求，但何谓正义、善以及正当性，则因时、因势、因情况而有所不同；像法的正义论题一样，财产权正当性论题历久弥新。本文认为，财产权正当性论题的切入，可以从一个对本论题以及其它很多论题都有重大意义的概念开始——“荒野”。

财产权正当性论题作为经验论题的基础

荒野之所以是财产权正当性论题的基础，是因为只有荒野方能作为新生支配的对象；也就是说，有荒野才可能有新财产权的诞生。荒野是人类生活方式和活动的前提。

在上古时代，地广人稀，越出聚居地即为荒野。人类会因为聚居地的资源枯竭或竞争过于激烈而对外开拓，向荒野索要土地和生活资源，称为拓荒。拓荒活动可谓人类的本能活动。根据人类学家的描述，古人类从非洲出走而散居于世界不同地区，形成不同的社会与文化，即可被视为早期拓荒的结果。进入文明后，拓荒活动从未消停。在我国上古年代，三苗九黎不断迁徙是一种拓荒；秦、唐、清各代于不毛之地的屯垦戍边也被视为一种拓荒。中国以外，古代希腊人、迦太基人、罗马人均有海外殖民的传统。如殖民之地为荒野，则殖民为拓荒；如殖民之地已有土著，则殖民乃征服。中世纪以后，西方强权的拓荒运动越演越烈。最先有英国的圈地运动，紧接着西葡的地理大发现，各强权在北美、澳洲、亚洲和非洲的殖民，均有拓荒的性质。进入现代（启蒙之后），各国拓荒热情不减。殖民北美的各路欧洲势力很快就因资源争夺而产生内部矛盾，这些矛盾部分转化为向西部拓荒的动力，最终演变成大规模的西进运动。在我国近现代，尤其清末之际，关内人向关外开拓，实际上也是一种拓荒活动。

人类社会的发展很大程度上是借开发新土地、新环境和新事物而达成的，拓荒的前提是荒野的存在。然而，深入思考会发现，荒野可能并不是一个客观事实，而是拓荒者主观意志的构建物：首先，了无人烟、不能种植的不毛之地是荒野；可是，一旦发现“荒野”有原住民，则因这些人“野蛮”或“落后”，其故土仍属荒野；政权鞭长莫及之地概为荒野；工业文明发展以后，凡未城镇化之地犹如荒野。人类很难想象一个没有荒野的世界，但今天的荒野显然不同于过去。以法律的眼光观之，荒野是无主之地，荒野是法外之维。由于无主，所以先占可得；置于法外，所以逍遥自在，为所欲为。

财产权正当性论题作为规范论题的基础

财产权乃法律上的概念，关于其正当性的讨论自然也有规范的面向。财产权正当性作为法律命题的提出仍然不免追溯到罗马法，兹扼要阐释如下：

财产权的罗马法渊源一般追溯到支配制度。在前古典时期，罗马法并没有一个统一的词来表达我们今天的所有权概念，在更多的时候，他们只会说“根据市民法，这是我的（meum esse ex iure Quiritium）”。进入古典时期以后，这个概念的使用才开始增多；而且最为频繁地出现在关于所有权取得方式与丧失方式、对物之诉等片段中。

正当性论题则以罗马法尤斯传统的正义属性为根基，上接古希腊哲学（尤其是亚里士多德的正义理论）。乌尔比安的以下片段（《学说汇纂》1. 1. 10. pr.）被视为罗马法正义或正义论题之代表性论述：“正义是给每个人属于他自己的尤斯(IUS)的永恒不变的意志”。

进入十二世纪后，支配论题被纳入尤斯论题，而尤斯的正当性论题经托玛斯·阿奎那的发展后达到了前所未有的巅峰。于是，尤斯之被称为尤斯是因为它本身就是正当的，而支配是一种尤斯，所以支配本身也是正当的。

以上就是十七世纪启蒙运动发生前，关于法和权之正当性论题的基本状况。当启蒙思想家将尤斯论题彻底引向自然权利论题以及支配论题过渡为财产权论题，原本关于法权正当性与支配正当性的基础的讨论就迳行替换为财产权正当性的基础。

尽管财产权正当性论题可以通过术语勾连的方式上溯罗马法，但即使勾连到罗马法中的dominium 或propietas，却依然无法找到“支配正当性”的直接说明；罗马法中能找到的是关于“支配的取得方式”，但实务的罗马法学家极少以说教的方式讨论其伦理或道德适切性（较为例外的是盖尤斯，他将先占取得所有权的正当性诉诸自然理性；见《学说汇纂》41. 1. 3. pr.）。罗马法虽然没有太多直接的价值评判，但是从相关题材中还是可以了解到古罗马立法者与法学家的价值取向；其中最有代表性的应属帝国初期的内尔瓦。保罗与盖尤斯在谈论所有权的取得时，均引述了内尔瓦的言论（见《学说汇纂》41.2.1.1、41.2.7.7 ）关于财产权的正当性，对罗马法原始文献进行整体观察可提取出三个与该论题直接相关且具有基础性的概念：自然理性、先占、加工。根据罗马法，先占取得所有权或加工取得所有权都是正当且符合自然理性的。

万恶之源：圈地运动引发财产权正当性的第一次控诉

十一世纪以前，整个欧洲的土地只有很小一部分被人类开垦耕种。经历了几个世纪的王权与教权斗争、工农业生产和商业活动几近停顿的乱局以及宗教对人的思想禁锢后，十二世纪的欧洲迎来了文艺复兴。随着社会秩序的稳定、工商业生产的活跃，欧洲的人口开始快速增长；人口的激增与生产活动的发展最终转化为对土地和其他资源的需索。欧洲的拓荒运动正是在这样一个时代背景下开始的，而英国的圈地运动则是欧洲拓荒运动的延续。

一开始，英国贵族仅仅是将数量有限的公有地用积土或石堆围起来不让平民使用；庄园主更推出《默顿法案》让圈地活动合法起来。几个世纪下来，英国的圈地运动越演越烈。到十五世纪末，航海大发现让欧亚贸易有了新通路而飞速增长，宗教改革更使英国的生产力得到很大的发展；而商品的大量生产又转而导致作为原材料之一的羊毛价格上涨，土地用于牧羊的效益比用于耕种高得多。于是，按封建制度佃租给农民用于耕种的大量土地也被老牌贵族或新生暴发户圈占作为畜牧用地；大量农民因丧失土地居所与生计而变成流浪者，生活悲惨。

正是在这样的背景下，托马斯·莫尔在《乌托邦》中指控这样的社会是“羊吃人”，在历史上第一次批判私有制是导致社会不公的根源：“假使私有制度存在，假使金钱是衡量一切的标准，我以为国事的进行就不可能公正顺利。”“在任何地方私有制存在，所有的人凭现金价值衡量所有的事物，那么，一个国家就难以有正义和繁荣。”因此，“达到普遍幸福的唯一道路是一切平均享有。如果人人对自己能取得的一切财物力图绝对占有，那就不管产品多么充斥，还是少数人分享，其余的人贫困——如不彻底废除私有制，产品不可能公平分配，人类不可能获得幸福。私有制存在一天，人类中绝大的一部分也是最优秀的一部分将始终背上沉重而甩不掉的贫穷灾难担子。”

后经意大利的康柏內拉、法国的摩莱里、卢梭、德国的马克思、俄国的托尔斯泰等人长达几个世纪内的反复强调，使“私有制是万恶之源”、“财产权是万恶之源”等口号流行起来，成为社会主义者主张废除私有制的终极理由。

按罗马法或一些国家立法（如《默顿法案》），欧洲的拓荒和圈地其实都可以找到法律基础，刨去细枝末节，最终基础就是罗马法的先占。莫尔对圈地提出控诉，指称私有制是不公平的根源，实际上也否定了自罗马法以来的整个财产秩序。

自然理性：财产权正当性论题的终极修辞与辩证分野

从学说史或思想史的角度看，财产权正当性论题出现很早，亚里士多德和柏拉图等古希腊哲学家均有大量文字与之相关；罗马时代的西塞罗、中世纪后期的托玛斯·阿奎那、奥卡姆亦对该论题有所涉猎。朴实无华的罗马法在区分不同种类的物的前提下，展示了丰富多彩的取得方式（先占、添附、各种加工、要式买卖等），但对于这些取得方式何以正当，却只给出了一个答案：根据“自然理性”！若严格以此为界，又或者考虑到就此单一论题对后世的影响，则必然首推英国启蒙思想家洛克的财产权理论，他在历史上首次集中和系统地阐述了关于财产权的起源与正当性问题。洛克的《论财产》结合了天主教圣经的故事框架与欧洲强国数百年的拓荒经验，继承了霍布斯政治思想以及格劳秀斯和普芬多夫等自然法学派学者的概念结构，并在这些底色的基础上构建出颇具创造性的劳动财产权理论。

（一）财产权正当性之“自然理性”依据

洛克在《政府论（下篇）》中援引了“自然理性”这个概念作为人类享有权利的根据；他还同时指明，是上帝把地球给了亚当和诺亚及其子孙后代，让人类共同享有。在以自然理性作为拥有土地的终极根据这一点上，洛克与罗马法原始文献的表达完全一致，也基本与格劳秀斯和普芬多夫一致；然而，自然理性的解释力似乎也就止于此：上帝把地球的一切给了全人类共同享有。

问题是，既然上帝或自然理性只授意人类共同享有地球的一切，人又是如何从共有中将部分划为私有的呢？这一点才是财产权正当性理论真正的分野所在，也是思想家交锋之处。

（二）“自然理性”依据下财产权正当性的辩证分野

格劳秀斯和洛克都较早地对上述问题作出了回应，洛克所提供的辩证框架似乎更恢宏、更有感染力，所以被视为现代财产权正当性论题的标志性人物。下面将扼要展示洛克的财产权理论以及从其论述中抽出的若干命题，作为本文最后反思的起点。

要展示洛克关于财产权（私有）正当性的理论，首先须介绍洛克对于财产权的界定。洛克将生命、自由、地产统称为一般意义上的“财产”（Property）。他的定义与注释及评论法学派学者有所不同，然与格劳秀斯和普芬多夫所述“广义财产”（Suum）极为相似。格普二氏的“广义财产”（Suum）包括生命、身体、名誉，以及意志所及之处。洛克基本上将Property一词等同于格劳秀斯与普芬多夫所指的Suum。正因为洛克用财产（Property）一词替代了格普二氏的广义财产（Suum），财产权理论这一说法才得以流行。

虽然洛克与格普二氏关于财产的观念基本相同，对人类享有财产的根据诉诸于自然理性的想法也基本一致，但对于私人财产权的正当性，即财产何以由“共有”变为“私有”的论证却并不一致。

格劳秀斯认为，人类从动产到不动产一步步放弃原始共同所有的原因，就在于当人类不满足于以野生之物为食、栖身于自然洞穴之中、赤身裸体或以树叶与兽皮为衣，而选择一个更文明的生活方式时，必然产生付诸于某些事物的勤劳；又由于人们居住之地相隔遥远，阻止了人们将产于土壤之产品共同储存，也使得人类在分配产品时无正义可循，只得根据劳动，或按照产品的消耗。同时，他还指出，共有财产之所以可以变为私人所有权的对象，单凭某一个人放弃之意思行为是不够的，因其难以知晓他人的欲求，由此，某种协议是必须的。这种协议或者明示地以分割协议显示，或者默示地以占有彰显。只要共有被弃绝而新的分配尚未形成，即可假定，所有的人都同意每个人已经占有之物应当成为其财产。

普芬多夫认为，“虽然在神作出赐予之后，就再没有什么可以阻止人为自己获取东西了，但如果当一物被获取或攫取时，他人对该物的权利即被排除这样的道理可以被理解的话，某种协议的存在便有必要了。”由上述可知，格普二氏将财产权（私有）的正当性基础建立于地球上每个人的“推定”同意。

洛克的劳动财产权理论可总结如下：每个人都对其自身享有财产权，也对其自身劳动或工作所得享有财产权；如果某人将其劳动与某物混合以使该物脱离了自然状态，且此类同质物足够多，则可以说，此人以劳动附着于物上排除了他人的共享权利，从而确定了对该物的财产权。洛克将“劳动”作为取得物的所有权的基础；他形容经劳动改造以后的“物”被某种东西“附着”，正是这一“东西”（劳动本身）的混入排除了他人对物共享的权利；劳动使物发生了质变。

实际上，关于劳动对取得财产的作用，罗马法的“加工”已有揭示；自然法法学家格普二氏也提到了劳动的意义。洛克的理论创新在于：将劳动与物混合而使被混入之物属于劳动者。总结来说，有别于自然法学家以先占加同意（“同意说”）来论证财产权的正当性；洛克更强调劳动对物之所有权私有起到的质变作用（“劳动说”）；劳动不是单纯的意思或意思表示，也不是对物的偶然改善；劳动是有意图的。此外，一个人为确立所有权而进行劳动，总比“仅仅获得某物或贴上‘这是我的’的标签，有更大的道德影响。”

利己主义的极限何如：财产权正当性的千年交锋与反思

洛克的财产权理论为现代资本主义奠定了理论基础。然而，关于财产权正当性的思想交锋并未止于此。

（一）普鲁东之问

无政府主义代言人普鲁东在总结支持财产权正当性的理论后，提出了以下反驳：

首先，对格劳秀斯等自然法学派学者所主张的先占理论，普鲁东质问到“如果第一批占有者把一切都先占了，那么后来者还有什么可先占？”同时，对于以同意或契约作为所有权的正当性基础，他犀利地指出，即使存在这样一份全人类签署的契约，其在法律面前也是无效的，任何旨在执行它的行为都是违法的。

其次，对于洛克所提出的劳动取得所有权理论，普鲁东又质问到“是谁给的你指令？我们又没有强迫你劳动，你凭什么权利而向我们索取你的劳动报酬？”

所有权（私有）不可能因为它的累积力量是无限的，但是作为其行使对象的东西却是有限的。私有制以历史与法律为媒介，允许财富不断累积，最终的结果是小部份人占据了社会的大部份资源，导致社会矛盾不断激化。

（二）拓荒正当性之质疑

荒野存在为拓荒之前提，野蛮人不懂得圈用土地，难道不会占有与劳动吗? 对他们居所之地的拓荒和圈地何以正当？洛克说：“一个人能耕耘、播种、改良、裁培多少土地和能用多少土地的产品,这多少土地就是他的财产。这好像是他用他的劳动从公地圈来的那样。……上帝将世界给予全人类所共有时，他命令人们要从事劳动，而人的贫乏处境也需要他从事劳动。上帝和人的理性指示他垦殖土地，这就是说，为了生活而改良土地，从而把属于他的东西，即劳动施加于土地之上。”若你去问卢梭，他会说“不要听信这个骗子，如果你们忘记土地的果实是大家所有的，土地是不属于任何人的，那你们就要遭殃了。”在美国的土地占有要求中，有许多是在暴力屠杀生活于该地的土著居民之后提出的。这只是因为中央政府宣布各种地区是殖民自由的，而这种殖民是可以提出原始权利要求和这种要求可受到尊重的殖民。这样的宣布预设了政府本身是其后通过法令向各个公民转让的权利的持有者。可见，所谓拓荒拓的未必就是荒野，拓荒者实质上是殖民者。

有意思的是，格劳秀斯借助关于所有权正当性的讨论，来作为反对殖民强权通过先占而独霸海洋的主张。十六世纪与十七世纪之交，葡萄牙与西班牙对海洋（航路）的垄断逐渐无以为继，新兴海权强国虽然在力量上渐占优势，可自然法学派所捍卫的海洋垄断的法理体系却纹丝不动。在此背景下，格劳秀斯对源自罗马法的先占取得海洋所有权提出了质疑。

格劳秀斯在《论海洋自由》中指出，有一些东西属于神赐给所有人类的共同财产，不能够被小部分人所独占。没有国家可以主张海洋是私有财产并排除其他人使用。虽然格劳秀斯在《捕获法权论》中，借助西塞罗关于公共剧院座位先到先得的例子来说明个人何以使用上天所赐的共同财产，似乎确认了“先占”作为取得所有权正当性的基础，但其结论却与上述捍卫海洋垄断的自然法学派有所不同。他指出，在原始形态的社会，当人可以在大地上找到自然产出的消耗品或可被连续居住使用的山洞或荒地，先占取得所有权方具有正当性。格劳秀斯的结论是：只有能被实际攫取之物方得通过先占取得所有权；而且也只有会因使用而消耗殆尽之物方得通过先占取得。由此推之，海洋既不能被实际攫取、也不会因使用而消耗殆尽，所以海洋不会因先占而成为某一国家的私有财产。

人只能从自然中获取其消耗所需之物，超出这个范围，排他的所有权就不是获取者的个人意志可以决定的了。当人类进入更加复杂的社会，可被先占之物越来越少，大部分生活所需无法从自然直接获得时，私人所有权之取得便需要“一种协议，不论是明示的（例如分割）或暗示的（如先占）”。

按照今天的认知，土地与海洋都属于有限资源；但按照格劳秀斯的思路，则有不同对待。格劳秀斯反对航路的垄断，但却不反对拓荒，也不反对通过战争征服取得土地；关键是征服者要筑好要塞，实际控制被征服的土地。

（三）财产权正当性的捍卫

二十世纪以来，私有财产权的正当性论题因经济学的发展又一次绽放光芒。

美国经济学家Coase自上世纪三十年代开始就关注财产权制度和交易费用，论证了清晰的财产权制度有助于降低交易成本从而实现财富的最大化。到六十年代末，一方面科斯的观点获得广泛的关注；另一方面，美国生态学家Garrett Hardin的《论公地悲剧》也引起经济学界的巨大反响。后者延续了中世纪圈地运动的讨论，并指出圈地运动后期，土地的私有财产权确立后，私人拥有者对土地的管理更高效了，草场的质量也变好了。于是总结认为，在草场公有的情况下，放牧人只有羊是自己的，于是不断增加羊的数目而不管草场，造成草场衰竭的悲剧后果。

稍后，经济学家Buchanan更将私有财产制称为自由的保护神。他引述十九世纪末教皇利奥XIII在《新事通谕》中捍卫私有制的讲话，指出在一个具有足够规模的市场中，由法律保障的私有财产使每一个人都享有进入和退出市场、进行交易的自由，在竞争条件下将有助于个人不会因不利的交易条件而受到剥削。同时，因为有了交易的可能性，人就可以集中从事单一产品或服务的生产，将自己剩余的产品与他人交换。于是，人可以自由选择自己才能所及或兴趣所至的职业，并将自己的生产所得在市场自由交换各式各样的消费品。

值得注意的是，上述几名经济学家最终都获得了诺贝尔经济学奖，产权学派的风头一时无两，并迅速扩散到社会科学的其他领域。法官波斯纳在吸纳了经济学的观点后强调了私有财产权的激励机制，认为财产权的法律保护促进了资源的高效使用。“虽然以消费者支付意愿衡量的庄稼价值可能已大大超过它在劳动力、原材料和放弃土地其他用途等方面的成本，但如果没有财产权，就不存在负担这些成本的激励，因为负担这些成本是不可能得到合理的回报的。只有通过社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。”另外，“排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并不是充分条件；这种权利必须是可以转让的。”当所有权人不善于利用自己的资源，效率机制就表现于：通过它可以诱导所有人将财产所有权转让给能更有效地利用财产的人。

至此，私有财产权正当性问题经由二十世纪学者从不同方位不同角度的不停辩护，再加上号称实行共有制的前苏和东欧政府倒台的经验佐证，似乎已成了不可反驳的定论了，但现实远没有这么简单。

（四）新时代的反思

洛克假设荒野是无限的，地球上的资源也取之不尽，所以我们尽管以“劳动”去获取；格劳秀斯虽然表明土地等资源是有限的，要全部共有人同意才可以转为私有，但他推定实现占有的拓荒者已获得同意。

实际上，二十世纪经济学家鼓吹私有制财产制如何避免悲剧、如何附带超多功能（开拓、自由、激励）等，全都取决于上述荒野无限的假设。其实，包括公地悲剧和自由激励等论据，亚里士多德早在两千多年前就已经清晰的提出了。

到了二十一世纪的今天，早已没有纯粹意义的荒野了。在没有荒野的情况下，无论公有私有，最后都会落入资源耗尽的悲剧；多一些激励的结果只是消耗得更快。所以普鲁东之问基本没人正面回应，也无法正面回应。退一步讲，即便荒野无尽、资源无限，人欺压人的悲剧一样会发生。支配与被支配才是社会的本然结构。如果财产最终不转化为支配，财产也很难被称之为财产。这一结构甚至直接反映在词的演变上，看一下罗马法支配（Dominium）与财产权（Property）两者之间的传承关系即可明晰。如果有财产或有才而无法支配，有之何用？只不过，哲学家提醒我们，无论人的才能有多大，如果只有少数人支配而其余大多数人被支配，战争也就离我们不远了。